Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. A.A., nato a (OMISSIS), era imputato del reato di cui alla L. n. 389 del 1989, art. 1, comma 3, (e D.L. 24 marzo 1994, n. 211, art. 1 modif. dal D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2 e L n. 638 del 1983), per avere, in qualità di legale rappresentante della ditta FRIULIA COSTRUZIONI s.r.l., omesso di versare all’I.N.P.S. le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti nel mese di novembre 2003 (pari a Euro 104), per un totale di n. 1 mese ed un complessivo ammontare di ritenute non versate di Euro 104 (accertato su denuncia dell’I.N.P.S. il 2 febbraio 2005).
Il Tribunale di Udine con sentenza di data 5 aprile 2007 lo dichiarava colpevole del reato ascrittogli e lo condannava alla pena di mesi due di reclusione ed Euro 200 di multa, nonchè al pagamento delle spese processuali.
2. Avverso tale sentenza proponeva tempestivo appello l’imputato, instando per l’assoluzione perchè il fatto non sussiste, anche ai sensi del secondo comma dell’art. 530 c.p.p..
La Corte di Appello di Trieste con sentenza del 11 maggio 2010 rigettava l’appello ritenendolo infondato.
In particolare la Corte d’appello, quanto alla tesi difensiva della mancata prova della corresponsione della retribuzione, onere che – secondo la difesa dell’appellante – gravava sull’accusa, ha ritenuto che l’onere probatorio, anche in punto materiale corresponsione della retribuzione, risultasse soddisfatto e che non vi fosse alcun elemento di segno contrario idoneo ad inficiare l’accertamento compiuto (a tal fine la Corte richiama la deposizione testimoniale del funzionario dell’INPS). Nè rilevava la considerazione difensiva che aveva evidenziato che la società aveva avuto breve vita e che l’ultimo mese di attività era coinciso con quello di ottobre del 2003 e non vi sarebbe stato alcun ulteriore corresponsione di retribuzione e quindi neppure versamento di ritenute per la crisi dell’impresa.
3. Avverso questa pronuncia l’imputato propone ricorso per cassazione con due motivi.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è articolato in due motivi con cui il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 195 c.p.p., commi 1 e 3, art. 191 c.p.p., art. 192 c.p.p., commi 1 e 2, art. 597 c.p.p. in relazione all’art. 606 c.p.p., lett. b), c), d) ed e) in punto inutilizzabilità delle dichiarazioni del teste D.R.S..
La Corte triestina, pur essendo stata puntualmente eccepita l’inutilizzabilità delle dichiarazioni testimoniali rese dal sig. D.R.S. quale mero teste de relato, ha in realtà tenuto conto di tale deposizione.
Il ricorrente poi denuncia la violazione della L. 7 dicembre 1989, n. 389, art. 1, comma 3, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2 convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 1983, n. 638, art. 192 c.p.p., commi 1 e 2, artt. 195 e 191 c.p.p. in relazione all’art. 606 c.p.p., lett. b), c), d) ed e) per aver la Corte territoriale fondato il giudizio di colpevolezza dell’ A. senza tener conto per occorreva la prova – nella specie mancante – dell’avvenuto ed effettivo versamento della retribuzione ai lavoratori su cui il datore di lavoro avrebbe dovuto effettuare la trattenuta.
2. Il ricorso è fondato.
Da una parte deve considerarsi che – come ha esattamente rilevato la difesa del ricorrente – le dichiarazioni "de relato" sono utilizzabili soltanto ove nessuna delle parti si sia avvalsa del diritto di chiedere che sia chiamato a deporre il teste di riferimento, determinandosi invece l’inutilizzabilità della prova nel caso in cui il giudice abbia omesso la citazione dei testimoni diretti, nonostante l’espressa richiesta di parte (cfr. Cass., sez. 6, 3 giugno 2009 – 9 luglio 2009, n. 28029).
D’altra parte deve richiamarsi l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte (Cass., sez. un., 28 maggio 2003 – 23 giugno 2003 n. 27641) secondo cui il reato di cui alla L. 11 novembre 1983, n. 638, art. 2 (omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti) non è configurabile in assenza del materiale esborso delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione.
Deve pertanto ritenersi che, ai fini della configurabilità del reato è necessaria la prova del materiale esborso, anche in nero, della retribuzione ed il relativo onere probatorio grava sulla pubblica accusa, che può assolverlo sia mediante il ricorso a prove documentali che testimoniali ovvero attraverso il ricorso alla prova indiziaria (cfr. Cass., sez. 3, 25 settembre 2007 – 17 ottobre 2007 n. 38271).
Nella specie invece, che è connotata da una condotta omissiva limitatamente al solo mese di novembre 2003, la Corte d’appello, nel non tenere conto della deduzione difensiva secondo cui l’attività aziendale era cessata nell’ottobre del 2003, ha operato in sostanza un’inversione dell’onere della prova facendolo gravare sull’imputato, laddove l’affermazione di responsabilità richiedeva che sussistesse la prova della corresponsione della retribuzione ai dipendenti anche per il mese di novembre; prova che può essere anche indiziaria e tale è la documentazione costituita dai modelli DM10 con cui il datore di lavoro "denuncia" periodicamente all’INPS i lavoratori occupati e le retribuzioni corrisposte. Ma nella specie la Corte, pur richiamando massime di giurisprudenza che affermano l’utilizzabilità dei modelli DM10 come prova indiziaria, non cala questa affermazione nella fattispecie concreta perchè non verifica che tali denunce presentate dall’imputato all’INPS contenessero anche l’indicazione delle retribuzioni in ipotesi corrisposte nel mese di novembre 2003. 3. Pertanto il ricorso va accolto con conseguente annullamento della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’appello di Trieste per nuovo esame.
P.Q.M.
la Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte d’appello di Trieste.
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