Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso indicato in epigrafe, l’impresa M. s.r.l., premesso di essersi graduata
al secondo posto nella gara di appalto, bandita dall’I.A.C.P. di Messina, per l’affidamento
dei "lavori a verde attrezzato e parco di quartiere", in Messina, località "Camaro S.
Antonio", ambito "C", impugna gli atti con cui la Stazione appaltante ha aggiudicato
l’appalto all’impresa M. (M.E.C.I. s.r.l.), odierna
controinteressata.
Il gravame, relativo al ricorso principale, è affidato ai seguenti motivi di censura:
1) Violazione e falsa applicazione del punto 16, lett. a) del bando di gara e del punto 7) del
relativo disciplinare;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 629/82 da parte dell’impresa
ausiliaria;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs, n. 629/82 in relazione all’inserimento
del codice attività errato;
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994, come recepita in
Sicilia dalla legge regionale n. 7/2002 e ss. mm., dall’art. 9 del bando di gara e dal punto 6
del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 11 quater, della
legge n. 109/94. Violazione della par condicio dei concorrenti.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 136/06 in ordine alla validità del
contratto di avvalimento;
6) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara in ordine alla dimostrazione della
regolarità contributiva. Illegittimità del punto 16, lett. b) del bando di gara e del punto 3) del
disciplinare di gara, nella parte in cui, con riferimento al decreto assessoriale n. 26 del
24.2.2006, implicitamente ammette la produzione di una dichiarazione sostitutiva ai fini
della dimostrazione della regolarità contributiva.
Con controricorso depositato il 19.11.2009, l’I.A.C.P. di Messina sosteneva "l’irricevibilità,
l’inammissibilità, l’improponibilità e/o l’improcedibilità del ricorso per carenza di
legittimazione passiva dell’I.A.C.P. di Messina e, comunque, per difetto di contraddittorio".
Con ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 11.12.2009, la M. s.r.l. integrava
il contraddittorio nei confronti dell’U.R.E.G.A.- sede di Messina, nonché chiedeva
l’annullamento delle determinazioni dirigenziali n. 110 del 20.2.2009 e n. 111 del 28.8.
2009, conosciute solamente in data 25.11.2009, di aggiudicazione provvisoria e indi definitiva dei
lavori relativi all’appalto di cui trattasi.
Si costituiva altresì in giudizio l’UREGA di Messina insistendo per il rigetto del ricorso.
Con ricorso incidentale, depositato il 17.12.2009, l’impresa M. s.r.l.,
controinteressata, deduceva la "violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R.
n. 554/99", nei confronti del legale rappresentante della M. s.r.l.
Alla pubblica udienza del 26.5.2011 la causa veniva assegnata a sentenza.
Motivi della decisione
A)Il Collegio deve farsi carico di esaminare, preliminarmente, le eccezioni di
irricevibilità ed inammissibilità del gravame principale.
Tali eccezioni vanno disattese, come del resto già sottolineato da questa Sezione con
l’ordinanza cautelare n. 228 del 16.2.2010.
1)In primo luogo, l’I.A.C.P. di Messina ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo,
atteso che lo stesso non è stato notificato all’UREGA di Messina.
L’eccezione è infondata.
Costituisce ormai un principio consolidato quello secondo il quale l’UREGA è un ufficio
deputato allo svolgimento di attività meramente istruttoria, che si conclude con l’obbligo
di emanare una "proposta di aggiudicazione".(art. 7 ter, comma 6°) L.R. n. 7/2002.
Del resto, tale eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo appare superata nel
momento in cui si è provveduto ad impugnare, con motivi aggiunti, i provvedimenti di
aggiudicazione provvisoria e definitiva.
2)Lo stesso I.A.C.P. ha eccepito, poi, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per non
essere stato quest’ultimo notificato alla società elettrica Gover s.n.c, l’impresa ausiliaria
della M. s.r.l., con la quale quest’ultima ha stipulato un contratto di avvalimento,
per la gara oggetto del presente giudizio.
Anche tale eccezione non può essere condivisa.
Va sottolineato, in proposito, che l’impresa ausiliaria, proprio per le funzioni ed i compiti
delineati dall’art. 49 del codice degli appalti, non assume il ruolo di contro interessata,
in quanto non partecipa direttamente alla gara.
3)Infine, l’impresa aggiudicataria ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, con
il quale sono stati impugnati sia il provvedimento di aggiudicazione provvisoria n. 110 del
20.7.2009, sia il provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 111 del 28.8.2009.
Anche tale eccezione non può essere condivisa.
Ed, invero, i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti non sono stati mai comunicati né
notificati alla M., che li ha conosciuti solamente in data 25.11.2009 (come
implicitamente ammesso dalla controinteressata).
Si osserva, peraltro, che la stazione appaltante aveva l’obbligo della comunicazione
individuale dell’aggiudicazione definitiva al "concorrente che segue nella graduatoria", ai
sensi dell’art. 79, comma 5°, del codice degli appalti (C.G.A., n. 67 del 25.1.2010).
L’impresa controinteressata ha ancora affermato che i motivi aggiunti sarebbero
Inammissibili, in quanto "…notificati a soggetti non evocati in giudizio con il ricorso
principale:::".
Un tale ragionamento non può essere condiviso.
Il Collegio, in proposito, non ha alcun motivo di discostarsi dal consolidato orientamento
giurisprudenziale secondo cui "ai fini della proposizione dei motivi aggiunti…è necessario
che sussistano profili di connessione fra i provvedimenti impugnati, dovendo gli stessi
inerire al medesimo provvedimento, mentre l’identità di parti, per quanto attiene a quella
pubblica, deve essere intesa in senso lato, dovendosi ritenere comprensiva di tutte le
pubbliche Amministrazioni (ancorchè soggettivamente distinte)che intervengono nella
stessa vicenda procedimentale e per la cura del medesimo interesse pubblico o di
interessi pubblici strettamente connessi, in quanto attinenti al medesimo bene della
vita cui aspira la parte privata…" (Consiglio di StatoSez. 4^, n. 6463 del 31.10.2006).
B)Per motivi di economia processuale, il Collegio ritiene di esaminare il quinto motivo di
ricorso principale, con il quale si deducono la violazione e falsa applicazione dell’art.
49 del D.lgs.vo n. 136/06 in ordine alla validità del contratto di "avvalimento".
Orbene, l’impresa aggiudicataria M. s.r.l. si è avvalsa, relativamente alla
gara di appalto in questione, come impresa ausiliaria della E.G. s.n.c., ai sensi
dell’art. 49 del D. lgs.vo n. 136/06, in quanto carente del requisito di qualificazione SOA.
L’impresa M. e l’impresa E.G. s.n.c. hanno sottoscritto, in data 5
giugno 2009, un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 49, comma 2°, lett. f) del
menzionato decreto legislativo.
Tale contratto di avvalimento, però, è stato illegittimamente sottoscritto soltanto dal
Sig. G.L. (uno dei due legali rappresentanti e soci amministratori della
E.G. s.n.c.):
Dal certificato della C.I.A. della provincia di Udine del 27 gennaio 2009, relativa alla
menzionata impresa ausiliaria, si evince che quest’ultima ha due legali rappresentanti
e soci amministratori e cioè il sig. G.L. e la sig.ra V.T..
Da tale certificato camerale si evincono, poi, i poteri riconosciuti dal relativo statuto ai due
soci amministratori, ossia: 1)i poteri disgiunti per gli atti di ordinaria amministrazione; 2) i
poteri congiunti per gli atti di alta amministrazione.
In ordine a tali poteri si legge: per i primi (poteri disgiunti) di "conferire o ricevere mandati
relativi ad associazioni temporanee di imprese" e, per i secondi (poteri congiunti) il
"rilascio di garanzie in genere".
Il Collegio deve farsi, carico, a questo punto, di esaminare se la partecipazione ad una
gara d’appalto in qualità di ausiliaria costituisca per l’impresa un atto di ordinaria o di
straordinaria amministrazione.
Secondo principi dottrinali e giurisprudenziali consolidati, gli atti di ordinaria
amministrazione sono caratterizzati da un aspetto meramente conservativo del patrimonio
amministrato; rientrano tuttavia in tale "conservazione" anche gli atti "incrementativi" del
patrimonio medesimo, purchè esenti da rischi; gli atti di straordinaria amministrazione,
invece, si distinguono dai primi non tanto per l’eccezionalità della loro adozione, ma,
soprattutto, per la loro intrinseca rischiosità, tale da poter intaccare l’entità economica del
patrimonio gestito.
Alla luce di tali principi, non può correre alcun dubbio sul fatto che il contratto di
avvalimento appartenga agli atti di straordinaria amministrazione e ciò indipendentemente
dalla forma dallo stesso rivestita (leasing, contratto di affitto d’azienda, subaffitto, etc.).
Infatti, il contratto di avvalimento espone entrambe le parti- ausiliario e avvalente- ad
una responsabilità solidale per le obbligazioni contrattuali prevista ex lege.
La fonte della responsabilità solidale è facilmente rinvenibile nell’art. 49, 4° comma,
del codice dei contratti che espressamente recita: "il concorrente e l’impresa ausiliaria
sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto".
Nel caso di specie, la non frazionabilità dei singoli requisiti speciali di qualificazione
(tecnicoorganizzativi ed economicofinanziari) rende l’avvalimento un atto particolarmente
significativo per l’ausiliario, il quale mette a disposizione dell’avvalente tutto il proprio
complesso aziendale, composto dalla totalità di risorse e mezzi per tutta la durata dello
svolgimento dell’appalto.
Pertanto, l’avvalimento in parola è assimilabile, per quanto concerne il prestito dei
requisiti tecnicoorganizzativi, ad un contratto di affitto d’azienda e, per quanto concerne
I requisiti economicifinanziari, ad una fidejussione.
In conclusione, nel contratto di avvalimento sono indubbiamente rinvenibili quegli aspetti
di eccezionalità e rischiosità che connotano gli atti di ordinaria amministrazione.
Conseguentemente, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, la validità del
contratto di avvalimento dipende dall’osservanza dalle regole statutarie che fissano le
condizioni per la formazione di un valido consenso.
Nel caso di specie, tale consenso avrebbe dovuto essere espresso non soltanto dal
Socio amministratore G.L., ma anche dall’altro socio amministratore V..
D’altronde l’impresa ausiliaria in questione è una società in nome collettivo, con
responsabilità solidale ed illimitata dei soci per le obbligazioni assunte (art. 2291 del
codice civile); e tale responsabilità costituisce un "atto di garanzia" per l’esecuzione
dei lavori e quindi per il loro corretto adempimento.
L’accoglimento del quinto motivo di censura comporta il riconoscimento della fondatezza
del ricorso principale, indipendentemente dall’esame e dalla fondatezza degli altri motivi di
gravame, o di alcuni di essi, che vanno, pertanto, "assorbiti".
C)Il Collegio deve ora darsi carico dell’esame del ricorso incidentale presentato dalla
contro interessata M. s.r.l.
Tale ricorso si basa su un unico motivo, con il quale si assume che:
nella dichiarazione sostitutiva di gara di M.G. (legale rappresentante della
M. s.r.l.) è stato dichiarato che:
a)"il legale rappresentante della M. è stato condannato – pur con il beneficio
della non menzione della condanna stessa- nel 2003 dalla Corte di Appello di
Palermo al pagamento della somma di Euro 3.420,00 per violazione dell’art. 3 bis,
comma 4° della legge n. 572/1965;
b)"il direttore tecnico (già amministratore unico) è stato condannato (con sentenza
non passata in giudicato al momento della dichiarazione) ad una pena detentiva
(otto giorni d’arresto) ed una pecuniaria (Euro 4.500.000) per violazione di norme
attinenti la materia urbanistica.
Nel verbale di gara siffatte evenienze non trovano alcuna valutazione".
Tale ricorso incidentale non può trovare accoglimento.
Preliminarmente, va sottolineato che il legale rappresentante ed il direttore tecnico
dell’impresa M., ricorrente principale, hanno, puntualmente e correttamente, evidenziato
la loro situazione "processuale" in sede di presentazione della domanda di partecipazione
all’appalto in questione.
L’U.R.E.G.A., nella seduta del 30.6.2009, ha ammesso con riserva la predetta M.
con la seguente motivazione: "in attesa acquisizione sentenza a carico dell’amministratore
della mandataria".
Successivamente, nella seduta del 7.7.2009, l’U.R.E.G.A., sciogliendo la riserva, si è così
determinata: "Con riferimento al plico n. 104 – presentato dall’ATI M. s.r.l.
mandataria -C. s.r.l. (mandante), la Commissione prende atto che l’impresa
mandataria ha inviato copia della sentenza richiesta. Vista la sentenza, la Commissione
non ravvisa motivi ostativi e pertanto ammette il concorrente alla fasi successive di
gara."
Per quanto concerne il direttore tecnico (già amministratore unico), sig. Zambito Leonardo,
si evidenzia che lo stesso, con sentenza della Corte d’Appello di Palermo del 19.1.2007,
era stato assolto dal reato di violazione delle norme attinenti le norme urbanistiche.
D)La fondatezza del ricorso principale e l’infondatezza di quello incidentale comportano
Il pieno accoglimento del primo.
Conseguentemente, va disposto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto già
disposto a favore della M. ("M.E.C.I. s.r.l.");
tale aggiudicazione va disposta a favore della ricorrente principale ATI M. s.r.l.
mandataria – C. s.r.l.mandante.
Si prende atto della circostanza che, contrariamente a quanto richiesto con il ricorso
introduttivo (il risarcimento del danno), tale ATI ha poi chiesto il subentro nel contratto
già stipulato a favore dell’impresa contro interessata.
E)Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio, appare equo compensarle nella misura
dei 2/3. Pertanto esse vanno liquidate nella misura di 1/3 (Euro 700,00 a carico di ognuno
delle due parti soccombenti oltre iva, c.p.a. e spese generali). Queste ultime dovranno anche
procedere solidalmente al rimborso, a favore della parte vittoriosa, di quanto da quest’ultima
sborsato per il pagamento del contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei modi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con lo stesso e con il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna le parti soccombenti al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese e dei compensi del giudizio nella misura pure indicata in motivazione
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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