Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- La società C. risultava aggiudicataria della gara, pubblicata sulla G.U.C.E. 2004/s77 del 20.4.2004, indetta dall’Amministrazione autonoma monopoli di Stato (AAMS), per l’affidamento dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento, nonché delle attività e funzioni connesse.
La procedura ad evidenza pubblica era stata disposta ed avviata conformemente alla previsione di cui all’art. 14 bis, comma 4, del d.p.r. n. 640/1972, come modificato dall’art. 39, comma 12, del d.l. 30.9.2003 n. 269, collegato alla legge finanziaria per il 2004 e convertito dalla legge 24.11.2003 n. 326, che ha previsto la gestione in via telematica del gioco tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento che erogano vincite in denaro, previa realizzazione di una o più reti da affidare in concessione a soggetti terzi da individuarsi mediante gara pubblica entro la data del 30 giugno 2004.
Il rapporto concessorio riceveva regolazione da apposita convenzione stipulata all’esito della procedura di aggiudicazione, e successivamente modificata secondo il contenuto dell’Atto aggiuntivo ed integrativo sottoscritto nel corso dell’anno 2008, previo parere favorevole del Consiglio di Stato e per recepire le indicazioni della Risoluzione n. 700254 approvata dal Parlamento in data 26.7.2007 e della successiva Direttiva del Governo del 1.8.2007.
La fase di avvio del servizio vedeva tuttavia per una serie di difficoltà di carattere tecnico inerenti sia la connettività della rete prescelta sia l’attivazione degli apparecchi da gioco, sensibili rallentamenti rispetto ai tempi originariamente previsti nel capitolato e, conseguentemente, il mancato rispetto dei termini specificamente previsti nella convenzione.
L’Amministrazione ha quindi provveduto ad una comminazione delle penali, in ottemperanza delle prescrizioni dell’art. 27 della convenzione (come riformulato in base all’atto aggiuntivo del 2008); l’Azienda concedente ha contestato alla soc. C. i seguenti inadempimenti:
) violazione dell’art. 3 comma 1, lett. b) della convenzione di concessione nella parte in cui prevede l’obbligo del concessionario di assicurare l’avviamento della rete telematica entro il settantacinquesimo giorno dalla data di pubblicazione dell’elenco dei concessionari, collegando un numero di apparecchi pari ad almeno il 5% del numero di apparecchi di gioco indicati nella dichiarazione iniziale;
) violazione dell’art. 3, comma 1 lett. d) e commi 2 e 3 della convenzione di concessione, per la parte in cui prescrive l’obbligo del concessionario di completare l’attivazione della rete entro il 31 ottobre 2004 ovvero di comunicare formalmente il completamento dell’attivazione della rete collegando il 95% degli apparecchi di cui all’art. 3 comma 1 lett. d) punti 3 e 4;
) violazione dell’art. 3 comma 3 della convenzione di concessione per la parte in cui prescrive l’obbligo del concessionario di collegare il residuo 5% degli apparecchi entro il 31 dicembre 2004.
Per la prima violazione è stata concretamente comminata la sanzione di euro 83.772,00; per la seconda, è stata applicata una penale di euro 0,35 (in luogo di quella massima di 0,50) per ogni apparecchio con nulla osta intestato al concessionario e non collegato (dal 4 novembre 2004 al 31 dicembre 2004, per evitare duplicazioni e sovrapposizioni con la penale prevista per il ritardo successivo al termine del 31 dicembre 2004), per un importo complessivo di euro 180.782,00; per la terza violazione è stata applicata una penale pari ad euro 753.535,00.
Nella concreta commisurazione degli importi dovuti, come risulta dalla motivazione dei diversi provvedimenti, risulta effettuato un apprezzamento della gravità dell’inadempimento contestato anche alla luce del rilievo attribuito alle difficoltà tecniche e operative denunciate dal concessionario in sede procedimentale.
Dette sanzioni venivano impugnate dalla società C. innanzi al TAR Lazio con tre distinti ricorsi, lamentandone l’illegittimità per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà, violazione dell’art. 2 del d.m. 86/04, violazione del giudicato, travisamento dei fatti e sviamento del potere sotto diversi profili.
Assumeva, fra l’altro la ricorrente, che illegittimamente AAMS avrebbe ritenuto non collegati gli apparecchi alla rete telematica, fino al momento della effettività della trasmissione dei dati in via telematica, in quanto il collegamento dovrebbe considerarsi attuato già al momento della registrazione di ogni apparecchio nelle banche dati anagrafiche gestite dal concessionario (che garantisce la raccolta dei dati di funzionamento e di gioco), e quindi a prescindere dalla trasmissione dei dati medesimi al sistema centrale.
Lamentava poi l’inadeguatezza della motivazione dei provvedimenti impugnati, che non darebbero in alcun modo conto delle ragioni per le quali sono state disattese le deduzioni di parte e ritenuti comunque sussistenti i presupposti per la comminazione delle sanzioni, nonché la violazione del giudicato formatosi sul pregresso annullamento delle sanzioni già comminate nella parte in cui evidenziava l’esigenza di un adeguato apprezzamento del complessivo andamento del rapporto contrattuale e dell’attualità e fattibilità dell’interesse pubblico perseguito, nonché di una coerenza con l’equilibrio del sinallagma contrattuale.
2. Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso proposto avverso la sanzione irrogata (con decreto n. 38102/2008) per la misura di Euro 180.782.
3.- La società istante ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR, chiedendone la riforma e svolgendo motivi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.
Si è costituita nel giudizio l’amministrazione appellata resistendo al gravame.
Alla pubblica udienza del 17 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
– L’appello in trattazione controverte della legittimità di una penale, irrogata dall’AAMS (amministrazione concedente), per l’inadempimento (da parte dell’appellante concessionario) di obblighi derivanti da convenzione di concessione per dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito.
1.- Con un unico ordine di censure, la società C. si duole in sostanza che il TAR, sconfessando l’orientamento sulla natura discrezionale del potere sanzionatorio (nel cui esercizio è stata emessa la sanzione di cui si controverte), ha ritenuto legittima la sanzione contestata, avallando un’applicazione della convenzione (art. 27) ispirata al criterio meramente civilistico della determinazione forfettaria e preventiva dei danni risarcibili delle penali, indipendentemente da una verifica, in esercizio del cennato potere discrezionale (e correlato al pubblico interesse), della natura incolpevole dell’inadempimento da parte del concessionario e del danno effettivo recato agli interessi pubblici. L’appello è fondato, con riferimento alla tesi per cui l’accertamento di un danno effettivo patrimoniale per l’amministrazione costituisce presupposto valutativo imprescindibile per l’irrogazione della penale da inadempimento. Ed invero, la giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo di esprimersi sul punto, con orientamento dal quale non si ritiene in questa sede di discostarsi (cfr. sent. n.9437/2010).
Ma, per esporre con maggior chiarezza, è opportuno brevemente riepilogare l’orientamento assunto dai giudici di prima istanza, secondo i quali:
– la comminazione della penale in argomento non può non essere accompagnata da una adeguata considerazione dell’equilibrio economico contrattuale complessivo, quale si viene ad atteggiare in un rapporto contrattuale finalisticamente orientato alla realizzazione di un pubblico interesse;
– è quindi censurabile in sede giurisdizionale una penale che, nel suo concreto dimensionamento, risulti sganciata dai presupposti sopra menzionati e, alla fine, ingiustificata alla stregua dell’equilibrio contrattuale complessivo;
– in questa prospettiva le comminazioni di penali ex art. 27 a carico dei concessionari, determinate in misura fissa, debbono essere effettuate previa verifica di ragionevolezza e congruità rispetto agli inadempimenti, al loro impattare sulla buona attuazione del rapporto contrattuale ed alle conseguenze negative per la realizzazione dell’interesse pubblico perseguito;
– i provvedimenti impugnati in questa sede appaiono correttamente ed adeguatamente motivati, avendo l’Amministrazione procedente esercitato il potere di comminazione delle penali nell’ambito della clausola, poiché ha individuato i presupposti delle stesse nell’inadempimento (o tardivo adempimento) degli obblighi convenzionalmente assunti, costituiti dal ritardo nell’avviamento della rete telematica, nell’attivazione della rete e nel completamento del collegamento degli apparecchi;
– poiché secondo i normali principi in materia di obbligazioni, l’onere della prova dell’assenza di responsabilità imputabile è a carico del debitore ( art. 1218 c.c.), la colpa dell’inadempimento è dunque presunta; in un caso la ricorrente concessionaria non ha provato in maniera stringente che il ritardato adempimento degli obblighi di avvio, avviamento e conduzione della rete siano dipesi esclusivamente da fatto non imputabile alla sua organizzazione.
Così argomentando, tuttavia, il TAR non ha affrontato il tema cardine della controversia e costituito dalla questione se al fine di applicare la penale fosse necessario anche l’accertamento, da parte dell’amministrazione, di un danno effettivo arrecato al pubblico interesse. Sul punto, dalla piana lettura dell’art.27 della Convenzione, emerge che alla questione deve darsi soluzione positiva. Ed invero la clausola prevede chiaramente che il potere di applicare le penali è subordinato non solo al rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità a fronte dell’inadempimento accertato, ma anche "al danno effettivamente arrecato".
E’ nell’introduzione di questo secondo elemento (che ai fini della determinazione della penale si affianca al potere di valutare la gravità dell’inadempimento) che si caratterizza una delle novità introdotte nell’art. 27 rispetto al testo della disposizione precedente. Al contrario, il primo giudice, pur dando atto della modifica delle previsioni convenzionali nel senso di una rimodulazione delle penali alla stregua dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, e sulla base di parametri concreti inerenti modalità di attivazione e funzionamento degli apparecchi, ha cionondimeno ritenuto sufficiente a legittimare la sanzione la presenza del solo inadempimento oggettivamente accertato (e nella specie incontestato, sia pure nel solo suo dato oggettivo). L’orientamento però non considera nè il richiamato nuovo dato testuale dell’art. 27 (e fa quindi erronea applicazione del testo previgente alla sua modifica e che la presenza del danno effettivo non prevedeva), né la regola ermeneutica per cui una determinata disposizione modificativa va se possibile interpretata nel senso di darvi un significato utile rispetto alla precedente, non consentendo quindi conclusioni che potevano essere sostenute anche senza introdurne la modifica.
La tesi del TAR, inoltre, equipara la clausola penale dell’art. 27 della convenzione a quella disciplinata dall’art. 1382 del codice civile, che non richiede però (secondo comma) il presupposto della prova di un danno dall’inadempimento, operando oggettivamente; viene altresì trascurata la natura speciale della pattuizione contrattuale intervenuta tra le parti, che del resto, a conferma della propria valenza, si colloca tra quelle specificamente approvate dalle parti ai sensi dell’art. 1341 codice civile. Inoltre, e conseguentemente, la necessità che sussista il danno finisce per invertire l’onere della prova del medesimo, sganciandola eziologicamente dalla presunzione di colpa stabilita all’art. 1282 codice civile a carico dell’inadempiente, essendo l’Amministrazione tenuta ad individuare il danno effettivamente arrecatole, seppur a titolo di requisito di legittimità dell’emanando provvedimento sanzionatorio.
Quanto alla natura del danno, la Sezione ha già chiarito (v. sent. cit.) che deve avere natura patrimoniale, non essendo nella specie sufficiente il pur riconosciuto principio per cui l’accertato inadempimento arreca un danno al pubblico interesse in senso generale, poiché certamente ostacola una ottimizzazione dei servizi assentiti in concessione.
In realtà la clausola in esame è formulata nel senso di richiedere, ai fini della penale, sia l’accertamento dell’inadempimento sia del danno effettivamente arrecato.
In conclusione, pur dovendosi confermare in linea di principio che dall’inadempimento accertato (nei suoi dati oggettivi) del concessionario dell’AAMS possa derivare un pregiudizio alla realizzazione dell’interesse pubblico, va ribadito che deve considerarsi illegittima per difetto di presupposto e motivazione una sanzione applicativa dell’art. 27 della Convenzione allorché non sussista o non venga indicato alcun concreto ed oggettivo pregiudizio patrimoniale subito dall’Amministrazione.
2.- L’appello deve pertanto essere accolto con tutte le conseguenze di legge.
2.1.- Come in precedenti cause analoghe, le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della la sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e, per l’ulteriore effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione al pagamento, in favore della ricorrente, di spese ed onorari dei due gradi di giudizio, che liquida equitativamente in euro 6000,00 (seimila/00), oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.