Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 15 maggio 2008, ha deliberato che:
il messaggio pubblicitario descritto al punto II del provvedimento, diffuso dalla società R. Ltd, costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, lettere a) e c), d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi nn. 145/2007 e 146/2007 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;
per tale violazione, ha irrogato alla società R. Ltd una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 54.100 (cinquantaquattromilacento euro).
Di talché, la Società ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20 e 21 d.lgs. 206/2005. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà. Illogicità, irrazionalità e perplessità dell’azione amministrativa. Disparità di trattamento.
Le motivazioni addotte dall’Autorità e la conclusione cui la stessa giunge sarebbero viziate da difetti logici.
In particolare, sull’omessa indicazione del prezzo complessivo del servizio offerto, sarebbe stata ignorata la differenza tra costi obbligatori e costi opzionali, essendo i primi quei costi necessari ed inevitabili al fine di acquistare un bene o un servizio, mentre i secondi sono quelli che dipendono dalle scelte del consumatore di acquistare beni o servizi aggiuntivi rispetto all’offerta base.
Nel caso di specie, i costi relativi all’utilizzo di metodi di pagamento diversi dalla carta Visa Electronic avrebbero carattere di opzionalità.
In ordine all’idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico del consumatore, l’Autorità avrebbe omesso di considerare che la specifica degli ulteriori costi sarebbe fornita al passeggero in fase comunque antecedente rispetto al momento in cui lo stesso assume qualunque obbligo verso la compagnia.
Dallo slogan "a partire da" il consumatore percepirebbe che l’offerta reclamizzata riguarda il prezzo minimo di acquisto dei biglietti e tale prezzo minimo sarebbe soggetto ad incrementi dipendenti non solo dalla disponibilità dei posti ma anche, e soprattutto, dai servizi necessari e dalle scelte che il consumatore può fare in sede di acquisto.
Nel provvedimento non sarebbero indicate le modificazioni da apportare al messaggio pubblicitario al fine di eliminarne la presunta ingannevolezza.
Violazione dell’art. 3 l. 241/1990 in combinazione con gli artt. 3, 4 e 11 l. 689/1981. Violazione dell’art. 26 d.lgs. 206/2005. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, correttezza dell’azione amministrativa ( art. 97 Cost.). Violazione del principio di proporzionalità e gravità della sanzione. Violazione dell’art. 23, par. 2, del regolamento CE n. 1/2003 del 16 dicembre 2002, in combinazione con la comunicazione CE 2006/C/02. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Travisamento dei fatti. Carenza dei presupposti. Illogicità ed ingiustizia manifesta. Disparità di trattamento.
La sanzione applicata non sarebbe congrua rispetto alla contestazione degli addebiti né adeguatamente motivata in rapporto all’aggravante della reiterazione del comportamento, mentre la stessa Autorità avrebbe ammesso che il destinatario del messaggio era messo in condizione di conoscere l’intero costo del biglietto, spese di transazione incluse, prima dell’acquisto del biglietto aereo.
Il messaggio pubblicitario pubblicato da R. sarebbe giornalmente trasmesso anche da altre compagnie aeree concorrenti, ma non risulterebbe adottato alcun provvedimento a carico degli altri vettori aerei.
La ricorrente, comunque, avrebbe indicato tutte le voci di costo, gli importi delle voci di costo opzionali sarebbero di modesto valore ed avrebbe inteso agire con trasparenza fronteggiando la concorrenza senza porsi in maniera scorretta verso i consumatori, sicché la sanzione sarebbe illegittima.
L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
La ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.
All’udienza pubblica del 22 giugno 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 15 maggio 2008, ha deliberato che:
il messaggio pubblicitario descritto al punto II del provvedimento, diffuso dalla società R. Ltd, costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, lettere a) e c), d.lgs. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei decreti legislativi nn. 145/2007 e 146/2007 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;
per tale violazione, ha irrogato alla società R. Ltd una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 54.100 (cinquantaquattromilacento euro).
Il messaggio descritto al punto II del provvedimento è rappresentato dalla home page del sito istituzionale della compagnia aerea R., oggetto di rilevazione in data 23 e 24 aprile 2007.
Nella sezione centrale è riportata una promozione denominata "10 giorni di svendita totale!" e, nel medesimo contesto, vengono illustrate le caratteristiche e le condizioni della promozione nei seguenti termini: "A partire da Euro 10 solo andata, tasse incluse. Prenotabile dal 20.04.07 al 30.04.07". In alcuni riquadri, sono poste le seguenti specificazioni: "5 milioni di posti. Su tutte le nostre rotte. Da maggio ad ottobre". Nella parte inferiore della pagina, è riportato un elenco di collegamenti interessati dall’offerta relativi ad alcune città italiane nonché a destinazioni europee. Accanto all’indicazione di ciascuna rotta è indicato l’ammontare del prezzo di "solo andata a partire da Euro 10,00".
L’amministrazione procedente – dato atto che, dalla lettura della lista passeggeri prodotta in allegato alle memorie difensive, emerge come il vettore abbia effettivamente venduto un congruo numero di posti, pari circa a 40.000 unità, variamente distribuiti sulle diverse tratte, sicché il messaggio non appare ingannevole relativamente all’effettiva disponibilità dell’offerta e rilevato che, d’altra parte, le affermazioni utilizzate ("a partire da"), unite alla particolare convenienza dell’offerta, risultano idonee a rendere edotto il destinatario del messaggio del carattere eccezionale del prezzo indicato che rappresenta esclusivamente un prezzo di partenza, soggetto a limiti di disponibilità – ha formulato diverse considerazioni con riferimento al profilo della completezza delle informazioni fornite sulle diverse voci di costo che compongono il prezzo finale del biglietto e alle modalità adottate dall’operatore pubblicitario per veicolare le stesse.
Infatti, ha sostenuto l’Autorità, dalle risultanze istruttorie e dagli elementi forniti dallo stesso vettore aereo, emerge che all’ammontare di 10 euro enfatizzato nel claim principale del messaggio va aggiunta un’altra voce, relativa al costo per prenotazione con carta di credito, da corrispondere per ciascuna tratta prenotata e per ciascun passeggero, per cui l’effettivo prezzo versato dal consumatore può risultare sensibilmente diverso da quello prospettato in pubblicità.
In proposito, l’amministrazione procedente ha fatto presente che occorre tener presente come, con specifico riferimento al trasporto aereo, l’indicazione della tariffa debba includere ogni onere economico gravante sul consumatore, il cui ammontare sia determinabile ex ante, o presentare, contestualmente e con adeguata evidenza grafica e/o sonora, tutte le componenti che concorrono al computo del prezzo, al fine di rendere chiara e compiuta l’informazione fornita al consumatore.
Più in particolare, quando l’operatore pubblicitario ricorre ad una scomposizione in tariffa base e supplementi che devono essere sommati alla prima, deve essere in ogni caso garantita ai potenziali destinatari del messaggio la possibilità di percepire in maniera precisa e sufficientemente immediata il prezzo finale, per cui occorre che l’esborso complessivo scaturisca con sufficiente chiarezza da un’addizione di componenti fornite in modo pienamente contestuale e con pari grado di enfasi espressiva.
Per quanto propriamente attiene alla voce relativa alla prenotazione con carta di credito, l’AGCM ha posto in rilievo che le modalità adottate per veicolare tali informazioni non sono idonee a soddisfare l’evidenziata esigenza di garantire ai consumatori un’informazione trasparente circa il costo complessivo finale dei voli aerei, atteso che, a fronte di un prezzo per tratta di carattere onnicomprensivo, anche delle tasse, pari a 10 euro, enfatizzato nel contesto principale del messaggio, va osservato che tale ulteriore voce di costo, aggiuntiva rispetto all’ammontare enfatizzato, viene evidenziata in una maschera visibile in una fase ormai già avanzata della procedura di acquisto del biglietto ed essa è relativa non ad un servizio opzionale, ma all’utilizzo degli strumenti di pagamento utilizzati dalla maggioranza dei consumatori, rappresentando per tale motivo un costo non evitabile.
In conclusione, l’Autorità ha ritenuto che la mancata specificazione del costo relativo alla carta di credito, peraltro da corrispondere non per singola transazione, ma per ogni tratta e per ogni passeggero, induce in errore il consumatore proprio nella fase di prenotazione, ove viene offerta contestualmente la possibilità di procedere all’acquisto anche del volo di ritorno.
2. Le censure dedotte dalla Società ricorrente in ordine alla qualificazione della pubblicità in termini di ingannevolezza sono basate soprattutto sulle seguenti circostanze:
i costi relativi all’utilizzo di metodi di pagamento diversi dalla carta Visa Electronic avrebbero carattere di opzionalità, per cui l’Autorità avrebbe ignorato la differenza tra costi obbligatori e costi opzionali, essendo i primi quei costi necessari ed inevitabili al fine di acquistare un bene o un servizio, mentre i secondi sono quelli che dipendono dalle scelte del consumatore di acquistare beni o servizi aggiuntivi rispetto all’offerta base;
la specifica degli ulteriori costi sarebbe fornita al passeggero in una fase comunque antecedente rispetto al momento in cui lo stesso assume qualunque obbligo verso la compagnia.
Le doglianze non possono essere condivise.
L’art. 20 d.lgs. 206/2005, ratione temporis vigente, definisce pubblicità ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente.
Il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato abbia esaustivamente, ed attraverso un percorso argomentativo non manifestamente illogico, posto in evidenza le ragioni per le quali il messaggio è da considerare pubblicità ingannevole in quanto idoneo ad indurre in errore il consumatore ed a pregiudicarne potenzialmente il suo comportamento economico.
2.1 In ordine alla prima censura, vale a dire che, nel ritenere sussistente l’obbligo per R. di includere la commissione dovuta per il pagamento con carta di credito diversa da Visa Electronics, l’Autorità avrebbe ignorato la differenza tra costi obbligatori e costi opzionali postulando che i costi opzionali debbano essere indicati nel claim pubblicitario, la ricorrente, nella propria memoria, ha anche evidenziato che la tesi sostenuta sarebbe supportata da quanto indicato nel Regolamento Europeo n. 1008/08 del 24 settembre 2008, il quale, sebbene non direttamente applicabile ratione temporis, dovrebbe essere utilizzato almeno come chiave interpretativa nel valutare le tesi sostenute dall’AGCM, e che la Commissione europea avrebbe inequivocabilmente ammesso che se esiste la possibilità di completare la procedura di acquisto senza il pagamento di un supplemento legato al metodo di pagamento, allora tale supplemento non deve essere incluso nel prezzo iniziale in quanto ha natura opzionale.
Il Collegio, tuttavia, rileva che nel caso di specie la commissione dovuta per il pagamento con carta di credito diversa da Visa Electronics non costituisce un costo opzionale, ma è stato correttamente considerato un costo obbligatorio.
Il concetto di costo opzionale postula che il consumatore abbia l’opportunità di scegliere tra varie opzioni, almeno una delle quali non comportante un supplemento di prezzo, e che, quindi, il consumatore abbia anche la facoltà di scegliere l’opzione che non determina l’applicazione del costo aggiuntivo.
Tale è l’ipotesi che si avrebbe, ad esempio, ove per l’effettuazione di un acquisto sia consentita l’utilizzazione di più strumenti di pagamento, uno o alcuni dei quali non comportanti l’applicazione della commissione, vale a dire che l’ipotesi ricorrerebbe quando un pagamento possa essere effettuato con danaro in contante, carta di credito o assegno bancario e, in ipotesi, la scelta di pagare "in contante" non determina l’applicazione della commissione.
In altri termini, il concetto di costo opzionale sottintende la presenza di uno spazio libero di volontà nell’esercizio del quale il consumatore può, senza condizionamenti, optare per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento, evitando l’applicazione della commissione, ovvero di altro strumento di pagamento, accettando l’applicazione della commissione.
Nella fattispecie in esame, invece, lo strumento di pagamento utilizzabile è uno ed uno solo, vale a dire la carta di credito, e per i consumatori che non possiedono la carta Visa Electronics la commissione costituisce un costo evidentemente obbligatorio, non avendo gli stessi alcuna possibilità di evitare la sua applicazione.
In sostanza, nella controversia, il consumatore che non sia già in possesso della carta Visa Electronics non ha alcuna facoltà di scegliere una modalità di pagamento tale da evitare l’applicazione della commissione, sicché la stessa costituisce un costo obbligatorio e non opzionale.
2.2 Per quanto concerne la seconda censura, è sufficiente evidenziare, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che la presenza in un sito internet di informazioni ulteriori rispetto a quelle fruibili "in prima battuta" non può assumere rilievo ai fini in discorso in quanto le stesse possono essere recepite solo quando il contatto con il consumatore si è verificato ed il c.d. effetto aggancio si è prodotto.
Pertanto, la diffusione di altre informazioni nel sito, omesse sulla home page, non può sanare il pregiudizio derivante dall’omissione informativa in quanto l’effetto promozionale si è già prodotto.
2.3 Non possono ritenersi altresì fondate le considerazioni svolte dalla ricorrente per evidenziare che dallo slogan "a partire da" il consumatore percepirebbe che l’offerta reclamizzata riguarda il prezzo minimo di acquisto dei biglietti e tale prezzo minimo sarebbe soggetto ad incrementi dipendenti non solo dalla disponibilità dei posti ma anche, e soprattutto, dai servizi necessari e dalle scelte che il consumatore può fare in sede di acquisto.
L’Autorità ha ritenuto che l’affermazione "a partire da", insieme alla particolare convenienza dell’offerta, risulta idonea a rendere edotto il destinatario del messaggio del carattere eccezionale del prezzo indicato che rappresenta esclusivamente un prezzo di partenza, soggetto a limiti di disponibilità.
Peraltro, se è vero che l’offerta è soggetta a limiti di disponibilità, è altrettanto vero che nei limiti di tale disponibilità devono essere indicate nel prezzo complessivo tutte le voci di costo, senza la possibilità di alcun onere aggiuntivo a meno che lo stesso non sia adeguatamente evidenziato.
Di talché, la determinazione assunta dall’AGCM non si presenta affatto contraddittoria ed è scevra dai vizi di legittimità dedotti.
2.4 In ordine alla doglianza secondo cui nel provvedimento non sarebbero indicate le modificazioni da apportare al messaggio pubblicitario al fine di eliminarne la presunta ingannevolezza, infine, è sufficiente rilevare che, avendo l’Autorità accertato la decettività del messaggio, R. per non incorrere ulteriormente nella violazione delle norme de quibus è tenuto a pubblicizzare un prezzo del biglietto comprensivo di eventuali commissioni relative all’utilizzo delle carte di credito ovvero a specificare con sufficiente chiarezza che, in aggiunta al prezzo del biglietto indicato, i consumatori sono tenuti a pagare un costo aggiuntivo ove non utilizzino una determinata carta di credito.
2.5 In definitiva, sulla base dell’iter argomentativo sviluppato dall’Autorità nel provvedimento, è senz’altro non illogico ritenere che il messaggio pubblicitario diffuso da R. sia idoneo ad alterare in misura apprezzabile il comportamento economico dei consumatori, atteso che il carattere ingannevole ed omissivo dello stesso attiene a caratteristiche essenziali delle condizioni dell’offerta promozionale, atte ad influenzare le scelte del consumatore medio.
3. Le censure sulla sproporzione della sanzione, invece, sono fondate nei sensi e nei limiti di quanto di seguito indicato.
L’art. 26, co. 7, d.lgs. 206/2005, ratione temporis vigente, prevede che, con la decisione che accoglie il ricorso, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 100.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Nel caso di specie, con riguardo alla gravità della violazione, l’AGCM ha considerato la capacità di penetrazione del messaggio, diffuso via internet, strumento utilizzato anche per procedere direttamente all’acquisto o alla prenotazione del biglietto; il messaggio, inoltre, fa parte di una più ampia campagna promozionale diffusa anche attraverso stampa.
L’Autorità ha altresì tenuto in considerazione l’importanza dell’operatore pubblicitario, posto che R. rappresenta uno dei principali vettori nel settore del trasporto aereo.
Per quanto riguarda la durata, dagli elementi agli atti del procedimento, è emerso che il messaggio oggetto della valutazione fa parte di una campagna avviata nell’aprile del 2007, per cui la diffusione del messaggio ha dato luogo ad una violazione per un periodo breve, pari ad un mese.
Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità procedente ha ritenuto di irrogare a R. Ltd una sanzione pecuniaria pari ad Euro 34.100 (trentaquattromilacento) e, in considerazione della sussistenza di circostanze aggravanti, essendo stato l’operatore pubblicitario destinatario di numerosi provvedimenti di ingannevolezza, ha irrogato una sanzione pecuniaria pari ad Euro 54.100 (cinquantaquattromilacento).
Il Collegio rileva in via preliminare che, nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito ai sensi dell’art. 134, lett. c), d.lgs. 104/2010.
Per quanto attiene alla doglianza secondo cui il messaggio pubblicitario pubblicato da R. sarebbe giornalmente trasmesso anche da altre compagnie aeree concorrenti, ma non risulterebbe adottato alcun provvedimento a carico degli altri vettori aerei, occorre evidenziare che l’eventuale condotta di altri operatori economici, peraltro non dimostrata, non costituisce certo una ragione per escludere l’ingannevolezza della comunicazione pubblicitaria in esame ove la stessa sia ritenuta tale sulla base della normativa di settore.
Peraltro, per quanto attiene alla valutazione della gravità della violazione, non può sottacersi che l’Autorità ha omesso di considerare che l’importo della voce di costo opzionale, sebbene incidente in consistente misura percentuale sul prezzo complessivo in ragione dell’esiguità della base di riferimento, è oggettivamente modesto.
In relazione alla durata della violazione, inoltre, la stessa è stata considerata breve dall’Autorità.
Ne consegue che, in considerazione di una più attenuata gravità della violazione e della sua breve durata, la sanzione pecuniaria irrogata deve ritenersi eccessiva in quanto l’Autorità ha determinato una sanzione base oggettivamente consistente, perché pari ad oltre un terzo del massimo edittale.
Il Collegio, nell’esercizio del potere giurisdizionale di merito previsto dall’art. 134, lett. c), del codice del processo amministrativo, invece, ritiene equa l’irrogazione alla ricorrente di una sanzione pecuniaria base di Euro 22.000 (ventiduemila/00) e, considerate le circostanze aggravanti, ritiene di irrogare alla Società ricorrente una sanzione di Euro 35.000 (trentacinquemila/00) in luogo della sanzione di Euro 54.100 (cinquantaquattromilacento) irrogata dall’Autorità con il provvedimento impugnato.
In definitiva, il ricorso va accolto in parte, nei sensi e nei limiti indicati, e, per l’effetto, deve essere riformato il punto b) della delibera impugnata e fissata in Euro 35.000 (trentacinquemila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla Società ricorrente.
4. Le spese del giudizio, considerata la parziale reciproca soccombenza, devono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, riforma il punto b) della delibera impugnata fissando in Euro 35.000 (trentacinquemila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla Società ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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