Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La dott.ssa A. F. prestò servizio presso l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza S.p.A. dal maggio 1975 al marzo 1996, quando fu assunta dall’Azienda Sanitaria di Firenze quale Aiuto corresponsabile ospedaliero di immunoematologia.
Accolta la richiesta circa il riconoscimento dell’anzianità relativamente al servizio sino ad allora prestato, tale provvedimento fu poco dopo annullato in autotutela con la motivazione, per asserito mero errore materiale, si era ritenuto applicabile all’interessata il secondo comma, anziché il primo comma, dell’art. 26 del D.P.R. 761/1979.
2. Sul ricorso proposto nei confronti dell’Azienda sanitaria, il TAR per la Toscana ha accolto il motivo concernente l’erronea applicazione dell’art. 26 del D.P.R. 761/1979 in relazione all’art. 119 del D.P.R. 384/1990, con conseguente annullamento dell’atto ed accertamento dell’obbligo di restituzione delle somme già trattenute, oltre agli interessi ed alla rivalutazione.
3. Con il presente appello l’Asl n. 10 di Firenze eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di un rapporto di lavoro ancora in essere alla data del 30.6.1998, nonché la violazione dell’art. 112 c.p.c. per mancata corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato, sul rilievo che con il ricorso in primo grado si sosteneva che l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza rientrasse nella previsione di cui al primo comma del citato art. 26, mentre il TAR avrebbe invece fondato la propria decisione di accoglimento sul presupposto che la fattispecie in esame fosse riconducibile alla previsione di cui al secondo comma dello stesso art. 26, ipotesi peraltro da escludere in ogni caso.
Si è costituita nel presente grado di giudizio la controparte, riproponendo gli altri due motivi dell’originario ricorso in primo grado concernenti l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ed il difetto di motivazione.
A tale ultimo riguardo l’Asl ha invocato l’art. 21 octies, secondo comma, della l. 241/1990.
All’udienza pubblica del 10.7.2011 la causa è passata in decisione.
4. Reputa il Collegio preliminarmente, a fronte dell’espresso motivo formulato nell’atto di appello, che la giurisdizione sulla controversia in esame appartenga al giudice amministrativo, come correttamente ritenuto già dal Giudice di primo grado.
E’ sufficiente, infatti, sottolineare come tanto la domanda presentata dall’odierna appellata – volta al riconoscimento ai fini stipendiali del periodo di servizio prestato in precedenza presso l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza – quanto il successivo diniego dell’Amministrazione risalgano entrambi a prima del 30.6.1998, in un epoca nella quale la giurisdizione sulle controversie in materia di rapporti di lavoro presso le PP.AA. era ancora del giudice amministrativo.
Né basta a radicare la nuova giurisdizione del giudice ordinario, su di una vicenda quanto mai risalente e definita nel tempo, la sola circostanza che il rapporto di impiego sia poi proseguito anche in epoca successiva.
5. Ciò posto, nel merito delle questioni dedotte, il TAR, assorbendo i motivi concernenti i vizi procedimentali, ha accolto il ricorso in primo grado sul fondamentale rilievo che – come si legge al punto 5 della sentenza – (la) "limitazione applicativa al primo comma dell’art. 26 del D.P.R. n. 761 del 1979 non trova riscontro nella disposizione di cui all’art. 118 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384".
E’ allora necessario ricordare come l’art. 118, appena citato, rubricato "Norma di garanzia in caso di passaggio di livello", preveda in ambito sanitario, a determinate condizioni, il riconoscimento della retribuzione maturata nel livello di provenienza, in caso di passaggio a posizione funzionale superiore. Il comma 4 dispone, in particolare, che tale beneficio si applichi ai vincitori di concorso o di avviso pubblico provenienti, tra l’altro, dagli enti indicati negli articoli 24, 25 e 26 del D.P.R. 761/1979.
Di questo testo normativo rileva, nella vicenda qui in esame, l’art. 26. Il cui primo comma prevede che "Gli istituti, enti e istituzioni private, i cui ospedali siano stati considerati presìdi della unità sanitaria locale ai sensi del secondo comma dell’art. 43 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 e il Sovrano ordine militare di Malta, ove gli ordinamenti del personale in servizio nei propri presidi sanitari siano equipollenti a quelli stabiliti con le disposizioni del presente decreto, possono ottenere a domanda, con decreto del Ministro della sanità, ai fini degli esami di idoneità ed ai fini dei concorsi di assunzione e dei trasferimenti, l’equiparazione dei servizi e dei titoli acquisiti dal proprio personale ai servizi e titoli acquisiti dal personale in servizio presso le unità sanitarie locali. I servizi e i titoli acquisiti prima del provvedimento di equiparazione sono valutati con i criteri di cui al successivo comma".
A sua volta, in una faticosa sequenza di rinvii normativi, il richiamato art. 43, comma 2, della l. 833/1978 subordina il riconoscimento della qualifica di "presìdi dell’unità sanitaria locale", alla presentazione di un’apposita domanda alla Regione ed al conseguente rilascio di tale "titolo".
6. Sulla base del quadro normativo appena ricostruito, è quindi corretto quel che afferma la difesa appellante, nel senso che l’art. 26 comma 1 non coinvolge tutte le strutture convenzionate ma solamente quante abbiano determinati requisiti aggiuntivi, accertati dalla Regione, tali da renderle maggiormente assimilabili alle strutture pubbliche, secondo un ragionevole criterio di omogeneità.
Ebbene, nel caso di specie, non è dato sapere se, a suo tempo, l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza avesse ottenuto o meno il riconoscimento (della qualifica o del titolo) di presidio della unità sanitaria locale. Il che sarebbe stato preciso onere del ricorrente in primo grado dimostrare, senza che a tale lacuna possano supplire i poteri ufficiosi del Giudice, tanto meno in grado di appello.
Ne discende che non vi sono elementi per ricondurre l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza nel novero degli enti di cui al primo comma dell’art. 26 del D.P.R. n. 761/1979.
7. Quanto all’invocato secondo comma di tale articolo, in esso si prevede che "il servizio prestato nelle case di cura convenzionate dal personale con rapporto continuativo è equiparato, ai fini della valutazione come titolo nei concorsi di assunzione, per il 25 per cento della sua durata, al servizio prestato presso gli ospedali pubblici nella posizione funzionale iniziale della categoria di appartenenza".
Si tratta, con ogni evidenza, di un’equiparazione limitata sia quanto agli effetti (ai soli fini della valutazione come titolo nei concorsi) sia quanto alla misura quantitativa (solamente per il 25% della durata).
Il che esclude che su tale disposizione speciale possa fondarsi una più generale assimilazione delle case di cura private convenzionate alle strutture pubbliche, confermandosi piuttosto come detta equiparazione vada invece in via di principio esclusa. Infatti, se tutte le case di cura convenzionate rientrassero nella previsione del primo comma, e l’attività prestata presso le prime fosse valutabile al 100% ai fini della ricostruzione dell’anzianità di carriera, sarebbe a quel punto illogico e contraddittorio che la stessa attività fosse invece valutabile solamente per il 25% ai fini della valutazione nei concorsi di assunzione.
A tal proposito, si può ricordare il precedente già offerto in passato, al di fuori dall’ambito sanitario, dal riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in ruolo dal personale insegnante e non insegnante delle scuole d’istruzione elementare, secondaria ed artistica di cui al d.l. 370/1970, convertito nella l. 576/1970, per sottolineare come, anche in questa vicenda (assimilabile a quella qui in esame), la giurisprudenza amministrativa ha sempre qualificato tale riconoscimento e le relative norme come aventi carattere eccezionale, non suscettibili di applicazioni estensive, al pari di tutte quelle che prevedono particolari benefici per taluni rapporti di un certo settore (v., ad esempio, Cons. St., VI, n. 5444/2007, 2494/2000 e 202/1986).
8. L’impossibilità di applicare l’art. 26 comma 2 alla fattispecie in questione rende, inoltre, priva di concreta rilevanza ai fini della decisione la mancata comunicazione, a suo tempo, dell’avvio del procedimento di autotutela. Vale infatti il richiamo all’art. 21 octies, secondo comma, della l. 241/1990, sul presupposto della natura processuale di tale disposizione (v. Cass. SS.UU. n. 20929/2009; TAR Lombardia, Brescia, I, n. 1507/2010), come tale applicabile anche ai ricorsi già pendenti alla data della sua entrata in vigore, e sul rilievo che, nel caso concreto, la partecipazione del privato al procedimento in questione non avrebbe potuto incidere sul contenuto dispositivo dell’atto poi adottato.
9. Infine, non è fondato neppure il vizio di motivazione, dedotto nell’originario ricorso in primo grado e riproposto in appello, avendo il provvedimento impugnato evidenziato chiaramente le ragioni, essenzialmente giuridiche, poste a fondamento della sua adozione, sussistendo un evidente interesse pubblico che imponeva di ovviare all’errore precedentemente commesso, siccome suscettibile di tradursi nell’indebito esborso di denaro pubblico.
10. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello è fondato e merita accoglimento, con la conseguenza che, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso in primo grado.
11. Si ravvisano giustificati motivi, anche in ragione dell’andamento complessivo del giudizio, per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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