Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1. La D. costruzioni s.p.a, in proprio e capo gruppo e mandataria A.T.I.- G., C.N. Costruzioni generali e Termotecnica P., con atto notificato il 4 maggio 2011 e depositato il 13 maggio 2011, e l’Azienda Ospedaliero – Universitaria "Ospedale Riuniti" di Foggia, con atto notificato il 10 maggio 2011 e depositato il 13 maggio 2011, hanno proposto appello, con istanza di sospensione, per la riforma della sentenza n. 475 del 9 febbraio 2011, con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione I ha accolto parzialmente il ricorso presentato dal Consorzio cooperative costruzioni- R. A. e C. s.a.s..
Il T.A.R. ha disposto l’annullamento sia del provvedimento dell’Azienda ospedaliera con cui, all’esito di verifica dell’anomalia delle offerte, il Consorzio stesso è stato escluso dalla gara pubblica per l’affidamento, al prezzo più basso e per un importo presunto di Euro 53.311.832,27, dei lavori di realizzazione di un nuovo padiglione ospedaliero di 250 posti letto in Viale Pinto a Foggia, sia dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva (determinazione n. 1043 del 31 maggio 2010) della suddetta gara in favore dell’A.T.I. D., quindi dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato il 21 settembre 2010 e respingendo infine il risarcimento in forma specifica e per equivalente.
1.2. Il Consorzio, ricorrente in primo grado, è risultato aver presentato la migliore offerta con un ribasso del 54,17% rispetto a quello del 44,32% della D., ma l’offerta, a seguito di giustificazioni richieste alle due società e all’esito della verifica dell’anomalia, dietro dettagliata relazione del responsabile unico del procedimento era stata esclusa dalla procedura in quanto ritenuta incongrua e inaffidabile in quanto: il costo della manodopera evidenziava un importo sottostimato non giustificato; la percentuale di utile, prevista al 3%, era inferiore alla soglia minima del 4% indicata nelle linee guida allegate al bando; singole voci di offerta nel complesso determinavano un maggiore importo non giustificato.
Il totale dei costi non giustificati ammontava a Euro 1.141.147 a fronte del corrispettivo offerto pari, al netto del ribasso, a Euro 23.473.829.
1.3. Il T.A.R., dopo aver disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dalla società controinteressata D. in quanto proposto dalla sola mandataria di un" A.T.I. costituenda, ha ritenuto fondati i motivi dedotti sia in ordine al costo della manodopera, in quanto la proposta riduzione del 22,76% andava applicata non alla cifra individuata quale costo non giustificato bensì all’intera voce del costo stesso; sia alla percentuale di utile previsto nel 3%, posto che non è consentito stabilire una quota rigida di utile, assumendo invece rilievo che l’offerta si riveli seria e congrua.
Il giudice di primo grado ha quindi respinto il ricorso incidentale proposto dalla D., in quanto incentrato anch’esso sulla verifica dell’anomalia della proposta del ricorrente principale, e non ha condiviso la asserita intempestività e inammissibilità delle giustificazioni presentate successivamente dal Consorzio, che invero aveva già preannunciato la possibilità di avvalersi della riduzione del costo della manodopera indicando le norme applicabili nella fattispecie.
Il T.A.R. ha concluso che il provvedimento di verifica, avulso da ogni formalismo e improntato alla massima collaborazione, doveva accertare se l’offerta nel suo complesso fosse attendibile o meno, ammettendo modificazioni delle giustificazioni e non dell’offerta e dovendosi distinguere tra contenuto essenziale dell’offerta e parametri dimostrativi della sua affidabilità e remuneratività.
L’Amministrazione, quindi, nel conformarsi alla sentenza, avrebbe dovuto riavviare l’istruttoria volta a verificare l’anomalia dell’offerta del R.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni – R. A. & C. s.a.s., emendando l’istruttoria già eseguita dai vizi e dagli errori accertati in giudizio ed adottando, all’esito della verifica, i provvedimenti conseguenziali.
2.1. La Sezione, ai sensi dell’articolo 96 c.p.a., deve in via preliminare riunire i due appelli, ai fini della loro trattazione congiunta per motivi di evidente connessione oggettiva, essendo ambedue proposti avverso la stessa sentenza, con le stesse parti in causa, quindi con sostanziale identità di causa petendi, petitum e della gran parte dei vizi dedotti.
2.2. La D. s.p.a., riproponendo sostanzialmente i motivi già dedotti in primo grado, chiede la riforma della sentenza impugnata, in quanto ha respinto l’eccezione preliminare sollevata in ordine alla legittimazione a ricorrere singolarmente del Consorzio in quanto impresa mandataria e considerato che il ricorso era volto all’aggiudicazione dell’appalto; ha omesso di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale proposto e volto alla subitanea esclusione del Consorzio, in quanto aveva presentato un "offerta incompleta e incongrua e quindi non integrabile successivamente, come invece è stato consentito; non ha accolto e in parte non esaminato i singoli motivi di impugnazione del ricorso incidentale, ed ha disatteso completamente le difese prodotte in ordine ai motivi di impugnazione del ricorso originario.
In concreto il T.A.R. ha condiviso acriticamente le giustificazioni, presentate in momenti successivi, e la relazione peritale del Consorzio in tema di costo di manodopera, utile e singole voci di costi contenuti nell’offerta, ammettendo la modifica e l’integrazione dell’offerta medesima successivamente alla scadenza prescritta nel bando e per di più fornendo elementi e dati anche ex novo, non rispondenti alle norme, incongrui, generici e non probanti; ha disposto l’inefficacia del contratto stipulato in data 21 settembre 2010 tra la stazione appaltante e la A.T.I. D., senza procedere ad una ponderata valutazione della situazione con riferimento all’interesse pubblico, allo stadio della procedura e dei lavori, e all’esigenza, imposta dal T.A.R., di rinnovare la verifica dell’anomalia.
2.3. L’Azienda ospedaliera in via preliminare eccepisce l’inammissibilità del ricorso presentato dal Consorzio in primo grado, per omessa impugnazione della nota datata 27 maggio 2010 di rigetto della richiesta di riesame della disposta esclusione; sul punto il T.A.R, avrebbe omesso di pronunciarsi nonostante l’eccezione sollevata.
Sostiene quindi la legittimità e la correttezza dell’operato del responsabile unico del procedimento e quindi dell’Amministrazione che ha ritenuto, sulla base degli atti e delle giustificazioni prodotte dal Consorzio, di escludere il medesimo, avvalendosi del potere discrezionale di valutazione spettante alla stazione appaltante e volto a eliminare ribassi che oltrepassassero i limiti imposti dalle leggi di mercato privilegiando la piena affidabilità dell’offerta presentata.
Contesta anch’essa partitamente gli elementi e i dati prodotti dal Consorzio con le citate giustificazioni, che hanno in concreto modificato la proposta iniziale.
3. Il R.T.I. – Consorzio Cooperative Costruzioni – R. A. e C. s.a.s. si è costituito con atto in data 24 maggio 2011, presentando istanza datata 30 maggio 2011 volta alla riunione degli appelli, e quindi, in vista dell’udienza, ha depositato memoria in data 4 giugno 2011, chiedendo, fra l’altro, il rito immediato ex articoli 119 e 120 c.p.a..
Il Raggruppamento eccepisce in via preliminare l’inammissibilità degli appelli, sia in quanto riproducono i motivi già dedotti in primo grado senza specifiche censure avverso i capi della sentenza impugnata, sia perché sono state prodotte nuove eccezioni circa il costo del lavoro mentre in primo grado si erano contestate la possibilità di usufruire delle premialità indicate e la tardività della documentazione prodotta.
Sostiene poi la possibile inammissibilità dell’appello presentato in via autonoma da parte dell’Azienda ospedaliera, in quanto notificato dopo l’appello della D..
Contesta le censure di natura procedurale e di merito prospettate dalle appellanti.
4. Alla camera di consiglio del 10 giugno 2011, presenti le parti, relatore il consigliere Stelo le cause, riunite, sono state trattenute in decisione ai sensi dell’articolo 60 c.p.a..
5.1. Ciò premesso in fatto, gli appelli, qui riuniti, sono infondati e vanno respinti, essendo condivisibili le argomentazioni già svolte dal T.A.R..
5.2. Va invero evidenziato che il T.A.R., nell’accogliere nel merito il ricorso del Consorzio, ha disposto sostanzialmente la riedizione della gara, con la riammissione del Consorzio e il rinnovo della verifica dell’anomalia, l’annullamento dell’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto, e quindi l’adozione di ulteriori conseguenti provvedimenti.
Ne consegue l’ammissibilità, secondo la prevalenza della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, dell’impugnativa proposta da parte del Consorzio, quale capo gruppo del costituendo R.T.I. con R. s.a.s., anche a titolo individuale, nel caso di specie,come sottolineato dal giudice di primo grado, con mandato alle liti a margine dell’atto introduttivo sottoscritto dal legale rappresentante del Consorzio stesso.
E’ ormai acquisito in giurisprudenza che ogni singolo componente di una A.T.I. costituenda è legittimato ad impugnare l’esito sfavorevole della gara, in quanto titolare di un interesse legittimo a che l’A.T.I. di cui è membro consegua l’aggiudicazione.
5.3. Quanto alla dedotta omessa preliminare valutazione del ricorso incidentale in primo grado, trattandosi di questione dibattuta in giurisprudenza la Sezione ritiene, per completezza ed esaustività di trattazione, di doversi esprimere sul punto, ritenendo comunque la censura non condivisibile, anche perché, come si rileva, il T.A.R. si è invece, sia pure sinteticamente, espresso in proposito al punto 4 della sentenza.
La Sezione è infatti dell’avviso, diversamente da quanto dedotto dalla D., che, come peraltro effettuato dal T.A.R., nella ponderazione fra il ricorso principale e quello incidentale si debba procedere, in sintonia con la giurisprudenza che faceva capo in materia alla sentenza del Consiglio di Stato – Adunanza plenaria n. 11 del 10 novembre 2008, dapprima all’esame del ricorso principale, in particolare quando lo stesso risulta decisivo per dirimere la fase del contenzioso attivata per l’appunto con il ricorso principale.
Le ragioni di economia processuale e di logicità sottese a tale orientamento in effetti prevalgono soprattutto laddove il ricorso principale sia risultato, come nella fattispecie, fondato con argomentazioni che valgono anche per il ricorso incidentale.
È ben vero che la stessa Adunanza plenaria, con recentissima sentenza, la n. 4 del 21 marzo 2011, depositata il 7 aprile 2011, ha sul punto ridimensionato la surrichiamata sentenza n. 11/2008, affermando che il ricorso incidentale, in quanto "diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente".
Ma sul punto, la Sezione ritiene che, per quanto riguarda il caso di specie, anche il recentissimo orientamento ora esposto, per le considerazioni che precedono, induce a non condividere la succitata doglianza.
5.4. Non si rileva poi l’ulteriore eccezione di inammissibilità avanzata dall’Azienda ospedaliera, per omessa impugnazione della nota dell’Azienda di diniego di riesame dell’esclusione e confermativa dell’esclusione del Consorzio.
In effetti trattasi di mero atto confermativo, privo di reale ed autonoma capacità lesiva quale invece il provvedimento di esclusione; va sottolineato che il Consorzio ha impugnato gli atti della procedura, dall’esclusione all’aggiudicazione fino al contratto e il T.A.R., nell’accogliere nel merito il ricorso, non aveva la necessità di procedere all’esame di detta nota, ininfluente ai fini della pronuncia.
6.1. Quanto al merito il T.A.R. ha estesamente e compiutamente valutato i profili dedotti in primo grado e qui riproposti.
Il giudice di primo grado invero ha ritenuto, sulla base dei contenuti dell’offerta presentata dal Consorzio, delle previsioni della gara e delle giustificazioni, richieste e presentate dal Consorzio medesimo, che, ferma l’offerta tecnicoeconomica presentata, l’affidabilità e la congruità si prestassero a sopravvenute giustificazioni, chiarificazioni e compensazioni, purchè ancorati alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, nello spirito di massima collaborazione e garantendo un effettivo contraddittorio.
Nella fattispecie ben ha operato l’Amministrazione nel procedere, in fase di verifica, all’acquisizione di definitivi e chiari parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell’offerta, quindi con possibile modifica delle giustificazioni e non dell’offerta e del suo contenuto essenziale.
Orbene, il giudice di prime cure non ha condiviso l’esclusione del Consorzio dalla gara censurando il sistema metodologico seguito dal responsabile del procedimento nell’applicare la proposta riduzione del 22,76%, anziché all’intera voce del costo della manodopera dichiarato, alla cifra, minore, individuata quale costo non giustificato; così come non ha concordato nel ritenere la percentuale dell’utile nella misura del 3% di per sé inaffidabile.
6.2. Il T.A.R. quindi non è entrato nel dettaglio delle argomentazioni concernenti le singole voci dei costi e i dati e gli elementi forniti dal Consorzio, che, per quanto ora esposto, non rilevano in questa sede, anche perché la loro valutazione è stata in concreta demandata dal T.A.R. stesso, e la Sezione condivide, alle determinazioni dell’Amministrazione conseguenti alla sentenza impugnata.
D’altra parte il giudice di primo grado, sulla base delle risultanze processuali e dei fatti provati ovvero non contestati (articolo 64, secondo comma, cod. proc. amm.) non ha ravvisato la necessità di disporre consulenza tecnica d’ufficio in ordine al conteggio del costo della manodopera ed alle altre voci dell’offerta ritenute inattendibili dalla stazione appaltante; d’altro canto, la D. si è limitata a mettere in dubbio in termini di principio la possibilità di beneficiare delle agevolazioni tributarie e previdenziali da parte della consorziata coop. Mucafer, senza smentire il calcolo operato dal consulente del Consorzio circa il risparmio complessivo della manodopera.
7. In conclusione, parti appellanti non adducono, rispetto al primo grado, elementi e dati tali da disattendere i contenuti della sentenza impugnata, per cui, per le considerazioni che precedono, gli appelli, riuniti, sono infondati e vanno respinti.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli principali (R.G. n. 3939 e 3948/2011), riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedale Riuniti di Foggia e D. – Costruzioni s.p.a. alla liquidazione delle spese del presente giudizio, ciascuna nella misura di euro 2.000 (duemila), oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge, a favore del controinteressato costituito R.T.I. – Consorzio Cooperative Costruzioni e R. A. e C. s.a.s..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.