Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Le società odierne ricorrenti precisano di essere l’una – l’ASIA Napoli S.p.a. – una società interamente partecipata dal Comune di Napoli cui è stata delegata la gestione del ciclo integrato dei rifiuti sul territorio della città e, l’altra – la N. S.p.a. – una società partecipata interamente dall’ASIA S.p.a., costituita in ottemperanza agli impegni assunti dall’ASIA S.p.a. con la sottoscrizione dell’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009 intercorso con il Capo Missione coordinamento attività del Dipartimento protezione civile e rapporti Enti territoriali.
Con tale Accordo di Programma l’ASIA S.p.a. è stata incaricata della progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione nel Comune di Napoli, impegnandosi a costituire una società ad hoc per la progettazione, realizzazione e gestione di tale impianto – attuando tale impegno con la costituzione della N. S.p.a. – a bandire la gara per la selezione del partner industriale cui cedere sino al 49% delle azioni della società, a dare avvio ai lavori entro il 30 novembre 2009.
Con delibera della Giunta Regionale n. 578 del 2 agosto 2010 è stato concesso al Comune di Napoli il diritto di superficie a titolo oneroso, per la durata di 60 anni, salvo rinnovo, sull’area in cui realizzare il termovalorizzatore, mentre in data 2 novembre 2010 è stato sottoscritto il Protocollo di Intesa tra la Regione Campania, la Provincia di Napoli ed il Comune di Napoli per la realizzazione del termovalorizzatore nell’area di Napoli Est.
Con decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania n. 44 del 23 febbraio 2011 è stato nominato, nell’esercizio dei poteri conferiti dall’art. 1, comma 2, del decreto legge 26 novembre 2011 n. 196, convertito in legge con legge 24 gennaio 2011 n. 1, il Commissario Straordinario in funzione di amministrazione aggiudicatrice, per l’espletamento delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione nel territorio del Comune di Napoli.
Il Commissario Delegato, con nota del 2 marzo 2011, ha chiesto ad ASIA la trasmissione di tutti gli atti relativi alla progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione del Comune di Napoli, che sono stati tempestivamente inviati.
Con ordinanza n. 1 del 3 marzo 2011, il Commissario Delegato ha nominato il responsabile del procedimento al fine di redigere la progettazione preliminare per l’avvio delle procedure finalizzate alla realizzazione dell’impianto di termovalorizzazione del Comune e della Provincia di Napoli, conferendo allo stesso l’incarico della redazione del progetto preliminare.
Con delibera della Giunta Regionale n. 153 del 12 aprile 2011 si è proceduto alla revoca della delibera Regionale n. 578 del 2 agosto 2010 con cui è stato concesso al Comune di Napoli il diritto di superficie sull’area in cui realizzare il termovalorizzatore, confermando l’individuazione dell’area e stabilendo di concedere il diritto di superficie alla ditta che sarà scelta in esito alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Commissario.
Avverso tale delibera, nonché avverso l’ ordinanza n. 1 del 2011 ed il bando di gara, deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:
1 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, del decreto legge 26 novembre 2010 n. 196, convertito in legge con legge 24 gennaio 2011 n. 1 – Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione.
Nel richiamare il disposto di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legge 26 novembre 2010 n. 196, che nel prevedere la nomina del Commissario Straordinario fa salvi le procedure e gli atti già posti in essere, ne lamenta parte ricorrente l’intervenuta violazione in quanto i gravati atti si porrebbero in linea di discontinuità con la decisione, di cui all’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009, di realizzare il termovalorizzatore attraverso una società mista cui affidare la progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto, essendo stato il Responsabile Unico del Procedimento investito del compito di predisporre la progettazione preliminare, ed essendo stata bandita una gara per l’individuazione di un soggetto concessionario della progettazione, realizzazione e gestione del termovalorizzatore in luogo della selezione del partner industriale sulla base del disciplinare tecnico già predisposto dalla commissione di esperti, così escludendo da tali attività le società ricorrenti ed il Comune di Napoli.
La gravata ordinanza, inoltre, nel creare una lievitazione di costi e nel tradire lo scopo della norma, volta unicamente a dotare di poteri straordinari l’organo competente al fine di consentire la celere realizzazione dell’opera, si porrebbe in insanabile contrasto con la precedente determinazione, assunta dal Commissario, con cui è stata richiesta ad ASIA S.p.a. la trasmissione della documentazione inerente l’attività già realizzata, così travalicando il mandato a questi conferito, senza peraltro che la scelta risulti sorretta da alcuna motivazione.
2 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, perplessità e contraddittorietà.
Nel ricordare parte ricorrente che il carattere eccezionale dei poteri conferiti ai Commissari Straordinari della Regione imponga il rigido rispetto dei relativi limiti, lamenta la mancata indicazione delle ragioni di carattere obiettivo che avrebbero reso indispensabile disattendere le decisioni assunte con l’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009, non potendo a tale fine valere il richiamo, contenuto nella gravata delibera n. 153 del 2011, allo ius superveniens che ha attribuito la competenza in materia di rifiuti alla Provincia, la quale non escluderebbe la possibilità della concessione del diritto di superficie sull’area su cui realizzare l’impianto a favore del Comune di Napoli, al cui servizio è destinato il termovalorizzatore.
3 – Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Denunciano le società ricorrenti come la revoca dell’assegnazione al Comune di Napoli del terreno sul quale realizzare l’impianto sia stata adottata senza garantire alcun momento partecipativo che avrebbe dovuto coinvolgere anche le ricorrenti in quanto soggetti ultimi destinatari dell’assegnazione.
4 – Violazione dell’art. 10 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 9, comma 4, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, contenente il Regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici – Difetto di motivazione.
Denunciano le società ricorrenti l’intervenuta violazione delle norme epigrafate, che vietano al RUP di svolgere attività di progettista anche con riguardo alla progettazione preliminare, non potendo peraltro tali norme essere derogate in forza dei poteri straordinari non essendo indicata alcuna ragione giustificatrice di tale deroga e non ricorrendo alcun motivo idoneo a sorreggere l’aggravamento procedimentale così realizzato.
Si è costituito in resistenza l’intimato Commissario Delegato ex art. 1, comma 2, del decreto legge n. 196 del 2010, nominato con decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania n. 44 del 23 febbraio 2011, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili e, segnatamente, per mancata notifica del ricorso alla Provincia di Napoli, che riveste la posizione di controinteressato in quanto Ente competente alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti, ivi compreso il Termovalorizzatore di Napoli Est che ne costituisce una parte; per difetto di legittimazione attiva di ASIA S.p.a., avendo l’Accordo di Programma individuato nella N. la società incaricata della gestione dell’impianto; per carenza di interesse attuale e concreto di entrambe le società a dolersi del bando di gara, non essendo state poste in essere le procedure per la realizzazione dell’impianto previste dall’Accordo di Programma e non essendo stata ancora indetta la selezione per individuare il socio privato di N.; per tardività del ricorso avverso il decreto del Presidente della Giunta n. 44 del 23 febbraio 2011, pubblicato sul BURC del 28 febbraio 2011, laddove il ricorso è stato notificato in data 9 maggio 2011.
Nel merito del ricorso, la difesa erariale, con articolate controdeduzioni, ne ha sostenuto l’infondatezza con richiesta di corrispondente pronuncia.
Si è costituita in resistenza anche la Regione Campania, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in capo alle società ricorrenti, e sostenendone nel merito, con articolate argomentazioni, l’infondatezza con richiesta di corrispondente pronuncia.
Si è costituita in giudizio, spiegando intervento ad opponendum, la Provincia di Napoli, evidenziando l’omessa notifica del ricorso nei propri confronti e richiamando e facendo proprie le eccezioni e le difese spiegate dal Commissario Straordinario e dalla Regione Campania.
Si è costituita in giudizio, spiegando intervento ad opponendum, anche la S.A.P.N.A. "S.A.P.D.N. S.p.a.", società pubblica interamente partecipata dalla Provincia di Napoli, cui è affidato il ciclo integrato dei rifiuti della Provincia di Napoli, sostenendo le ragioni fatte valere dalle Amministrazioni resistenti e dalla interveniente Provincia di Napoli, illustrando la situazione cui si inscrive la controversia ed eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del Decreto del Presidente della Giunta n. 44 del 23 febbraio 2011.
Ha spiegato intervento ad adiuvandum il Comune di Napoli, sostenendo, anche con successiva memoria, la fondatezza delle censure ricorsuali proposte, diversamente argomentando.
Con memoria successivamente depositata le società ricorrenti hanno puntualmente controdedotto a quanto ex adverso eccepito e sostenuto, ulteriormente argomentando.
Con successiva memoria il Commissario Straordinario ha replicato alle argomentazioni difensive spese da parte ricorrente, insistendo nelle proprie deduzioni.
In replica a quanto osservato da parte ricorrente, ha depositato ulteriore memoria anche l’interventore ad opponendum S.A.P.N.A., eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’atto presupposto costituito dal Decreto del Presidente della Giunta n. 44 del 23 febbraio 2011, ed eccependone altresì l’inammissibilità per tardività, per carenza di interesse sotto vari profili, per carenza di interesse all’impugnazione della delibera di Giunta n. 578 (rectius: 153) del 12 aprile 2011 e per inammissibilità del ricorso collettivo.
Nel merito del ricorso, l’interventore ne ha sostenuto, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.
Alla Pubblica Udienza del 13 luglio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame le società odierne ricorrenti hanno proposto azione impugnatoria avverso i provvedimenti – meglio descritti in epigrafe nei loro estremi – concernenti tutti la realizzazione del Termovalorizzatore di Napoli e Provincia.
Segnatamente, le società ricorrenti, di cui l’una, l’ASIA S.p.a., è una società in house providing interamente partecipata dal Comune di Napoli cui è stata delegata la gestione del ciclo integrato dei rifiuti sul territorio della città e, l’altra, la N. S.p.a., è una società partecipata interamente dall’ASIA S.p.a. ed è stata costituita in ottemperanza agli impegni assunti da quest’ultima con l’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009 – di cui più oltre si tratterà più diffusamente – impugnano, innanzitutto, l’ordinanza con cui il Commissario Delegato ex art. 1, comma 2, del decreto legge n. 196 del 2010, nominato con decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania n. 44 del 23 febbraio 2011, ha proceduto alla nomina del responsabile unico del procedimento per la realizzazione del Termovalorizzatore di Napoli e Provincia, incaricandolo della redazione del progetto preliminare dell’impianto medesimo.
Viene, altresì, impugnato il bando di gara ed il relativo disciplinare con cui il Commissario Delegato ha indetto la procedura per la selezione del concessionario cui affidare l’incarico di progettazione, costruzione e gestione dell’impianto di Termovalorizzazione di Napoli Est, nonché la delibera della Giunta Regionale per la Campania n. 153 del 12 aprile 2011, con la quale è stata disposta la revoca nei confronti del Comune di Napoli della concessione dell’area sulla quale andrà realizzato l’impianto di termovalorizzazione, precedentemente disposta con delibera di Giunta n. 578 del 2 agosto 2010, e la sua assegnazione in favore del soggetto che risulterà aggiudicatario dell’incarico in esito alla procedura di gara.
La questione che qui occupa si estende temporalmente, nel suo svolgimento e negli approdi provvedimentali che la caratterizzano, nell’ambito di applicazione di distinti regimi normativi che hanno scandito la materia della gestione dei rifiuti nella Regione Campania, come diversamente disciplinati durante la fase emergenziale e, successivamente, durante la fase di transizione e di ripristino della gestione ordinaria.
La delibazione in ordine alla controversia che qui occupa transita, pertanto, necessariamente, anche alla luce del tenore delle censure ricorsuali proposte, attraverso la ricognizione del regime normativo cui sia i provvedimenti impugnati che quelli invocati da parte ricorrente al fine di inferire l’illegittimità dei primi, devono essere ricondotti, al fine di stabilire la fondatezza della tesi di fondo sottesa all’impianto ricorsuale, volta all’affermazione della persistente validità e vincolatività dei provvedimenti adottati prima dell’entrata in vigore del decreto legge 26 novembre 2010 n. 196, convertito in legge con la legge 24 gennaio 2011 n. 1 – vanificati dall’adozione dei gravati provvedimenti, con essi contrastanti – e della loro piena compatibilità con la nuova disciplina dallo stesso introdotta.
Prima di procedere in tale indagine, deve il Collegio, in via preliminare, precisare che, stante l’infondatezza del ricorso, per le ragioni che si andranno ad illustrare, può prescindersi dalla disamina delle numerose eccezioni di inammissibilità dello stesso, variamente articolate, sotto diversi profili, dalle parti resistenti e dall’interventore ad opponendum, ritenendo più rispondente ad esigenze di giustizia sostanziale ed all’interesse delle parti l’adozione di una pronuncia sul merito del ricorso, che risulterebbero altrimenti vanificati dall’eventuale arresto del sindacato giurisdizionale a fronte di questioni pregiudiziali preclusive della possibilità di addivenire ad una delibazione di merito sul ricorso, dovendo la decisione del Collegio di prescindere dall’esame delle questioni pregiudiziali di ammissibilità del ricorso ritenersi consentita alla luce dell’anticipato giudizio di infondatezza dello stesso.
Ciò posto, ai fini di una migliore comprensione della vicenda che qui occupa, prima di procedere alla disamina dei motivi di censura posti a sostegno della proposta azione impugnatoria, giova premettere una breve illustrazione della vicenda sottesa alla presente controversia, come scandita dai provvedimenti succedutisi nel tempo e dalle diverse discipline sotto la cui vigenza gli stessi sono stati adottati, al fine di meglio delinearne i contorni e più compiutamente definire la portata delle censure che ad essa afferiscono.
In tale direzione, va precisato che la società ricorrente ASIA Napoli S.p.a., che si ricorda, è società interamente partecipata dal Comune di Napoli, ha sottoscritto, in data 13 febbraio 2009, un Accordo di Programma unitamente al Capo Missione coordinamento attività del Dipartimento protezione civile e rapporti Enti territoriali, alla presenza del Sottosegretario di Stato all’emergenza rifiuti in Campania.
Il referente normativo di tale Accordo di Programma è costituito, innanzitutto, dall’art. 8 del decreto legge 23 maggio 2008 n. 80, convertito in legge con legge 14 luglio 2008 n. 123, recante misure urgenti per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania, il quale, nel dettare norme con riferimento al termovalorizzatore di Napoli, prevede, al comma 1, che " Al fine di raggiungere un’adeguata capacità complessiva di smaltimento dei rifiuti prodotti nella regione Campania, il Sottosegretario di Stato è autorizzato alla realizzazione di un impianto di termovalorizzazione nel territorio del comune di Napoli, mediante l’applicazione delle migliori tecnologie disponibili a salvaguardia della salute della popolazione e dell’ambiente. Il sindaco del comune di Napoli individua, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il sito del predetto impianto. (…)", mentre al comma 1bis stabilisce che "Il Sottosegretario di Stato dispone, previa motivata verifica di un’effettiva esigenza legata alla gestione del ciclo dei rifiuti nella regione Campania, la progettazione, la realizzazione e la gestione, con il sistema della finanza di progetto, di un impianto di recupero dei rifiuti già prodotti e stoccati per la produzione di energia mediante l’applicazione delle migliori tecnologie disponibili a salvaguardia della salute della popolazione e dell’ambiente; a tale fine il Sottosegretario di Stato individua, sentiti gli enti locali competenti, un sito idoneo nel territorio della regione Campania. (…).
Ancora, con Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3719 del 3 dicembre 2008, è stato previsto, all’art. 5, comma 7, che "Ai fini della definizione dell’iter procedurale tecnicoamministrativo volto alla realizzazione del termovalorizzatore di Napoli, il Sottosegretario di Stato è autorizzato a promuovere la conclusione di appositi accordi di programma, da stipularsi ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni ed integrazioni, per l’individuazione di idonei soggetti dotati dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, necessari per l’affidamento dell’opera".
Sulla base delle indicate disposizioni, riferite nel loro contenuto, è stato quindi adottato il citato Accordo di Programma, in base al quale la società ricorrente ASIA Napoli S.p.a. è stata incaricata della progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione nel Comune di Napoli.
Con tale Accordo di Programma, la ricorrente ha assunto una serie di impegni, tra cui quello di costituire una società ad hoc per la progettazione, realizzazione e gestione di tale impianto – costituendo a tal fine la N. S.p.a., società partecipata interamente dall’ASIA S.p.a. – di bandire la gara per la selezione del partner industriale cui cedere sino al 49% delle azioni della società e di dare avvio effettivo ai lavori entro il 30 novembre 2009.
Giova evidenziare, in quanto di rilievo ai fini del decidere – per quanto più oltre si dirà con riferimento alla portata da annettersi alle disposizioni dettate dall’art. 1, commi 2 e 2bis, del decreto legge n. 196 del 2010, avuto particolare riguardo alla clausola di salvaguardia ivi prevista – che gli impegni assunti dalla ricorrente ASIA Napoli S.p.a. con la sottoscrizione del citato Accordo di Programma sono stati assolti unicamente con riguardo alla riferita costituzione di una società di scopo, anch’essa odierna ricorrente, di cui ha assunto la partecipazione dell’intero capitale sociale, nonché con riferimento alla redazione del Disciplinare tecnico generale, previo affidamento del relativo incarico ad una Commissione di esperti, ed alla redazione della bozza del disciplinare di gara.
E’, invece, irrilevante indagare circa le ragioni cui imputare la mancata realizzazione, da parte delle odierne ricorrenti, dell’intero programma di cui al citato Accordo, nei termini ivi previsti, su cui pure parte ricorrente nonché le altre parti del giudizio si soffermano diffusamente, dovendo attribuirsi rilievo, ai fini che interessano la presente controversia, unicamente alla situazione obiettiva, giuridica e di fatto, come cristallizzata alla data di entrata in vigore del citato decreto legge n. 196 del 2010, sulla cui base delimitare la portata della clausola di salvezza recata dalle disposizioni dallo stesso dettate e sopra richiamate.
Procedendo nella ricognizione dei provvedimenti che caratterizzano la controversia in esame, viene in rilievo la delibera della Giunta Regionale n. 578 del 2 agosto 2010, con la quale è stato concesso al Comune di Napoli il diritto di superficie a titolo oneroso, per la durata di 60 anni, salvo rinnovo, sull’area in cui realizzare il termovalorizzatore, in attuazione del citato art. 8 del decreto legge 23 maggio 2008 n. 80, convertito in legge con legge 14 luglio 2008 n. 123, approvando al contempo lo schema di Protocollo di Intesa tra Regione Campania, Provincia di Napoli e Comune di Napoli per la realizzazione del termovalorizzatore nell’area di Napoli est.
Tale Protocollo di Intesa è stato sottoscritto in data 2 novembre 2010, mentre il contratto inerente la concessione del diritto di superficie non è stato stipulato.
I citati provvedimenti, del cui contenuto si è dato sinteticamente atto, costituiscono il fondamento della pretesa di parte ricorrente volta ad affermare la persistente validità delle relative previsioni, invocando il rispetto del contenuto degli stessi avuto particolare riguardo al citato Accordo di Programma – con conseguente affermato obbligo delle resistenti Amministrazioni di procedere alla selezione del socio privato cui cedere il 49% delle azioni della società – con refluente asserita illegittimità dei gravati provvedimenti con essi confliggenti, con i quali è stato adottato un diverso modus procedendi per la realizzazione del termovalorizzatore di Napoli, abbandonando il modulo organizzativo basato sulla società mista previsto dall’Accordo di Programma e sottraendo la realizzazione del termovalorizzatore alla sfera di competenza comunale.
Difatti, con i gravati provvedimenti si è dato corso ad una diversa e nuova procedura volta alla realizzazione del termovalorizzatore di Napoli, finalizzata alla individuazione di un soggetto aggiudicatore della gara per la concessione per la costruzione dell’impianto e per la sua gestione funzionale ed economica, per l’effetto escludendo le ricorrenti dalla progettazione e realizzazione dell’opera e dalla sua gestione, come invece dapprima previsto sulla base del citato Accordo di Programma.
Prima di procedere alla ricognizione del contenuto dei gravati provvedimenti, è necessario soffermarsi su di un breve richiamo al quadro normativo di riferimento cui gli stessi vanno ricondotti.
Deve al riguardo rilevarsi che con il già citato decreto legge 23 maggio 2008 n. 90, convertito in legge con legge 14 luglio 2008 n. 123, è stato stabilita, all’art. 19, la cessazione dello stato di emergenza rifiuti nella Regione Campania alla data del 31 dicembre 2009, con conseguente ripristino del riparto ordinario delle competenze, previsto dalla normativa statale e regionale, come dettate, rispettivamente, dal D.Lgs. n. 152 del 2006 e dalla Legge della Regione Campania n. 4 del 2007, come successivamente modificata.
Il passaggio dal regime emergenziale a quello ordinario è stato disciplinato dal decreto legge 30 dicembre 2009 n. 195, convertito in legge con legge 26 febbraio 2010 n. 26, che detta le misure per la cessazione dello stato di emergenza nella Regione Campania nel settore dei rifiuti, introducendo disposizioni di carattere speciale con le quali, in particolare all’art. 11, vengono attribuiti ai Presidenti delle province, in deroga agli artt. 42, 48 e 50 del TUEL n. 267 del 2000, le funzioni e i compiti spettanti agli organi provinciali in materia di programmazione del servizio di gestione dei rifiuti, da organizzarsi prioritariamente per ambiti territoriali nel contesto provinciale, mantenendo in fase transitoria, e non oltre il 31 dicembre 2010, la competenza dei comuni con riferimento alle attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti la raccolta differenziata.
Il citato decreto legge n. 195 del 2009 stabilisce, in particolare, all’art. 9, comma 2, che "Nelle more della realizzazione dell’impianto di termovalorizzazione di cui all’articolo 8 del decretolegge n. 90 del 2008, l’ASIA S.p.a. del comune di Napoli assicura la necessaria funzionalità dell’impiantistica a servizio del complessivo ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio della provincia di Napoli e, all’uopo, subentra nella gestione degli impianti di selezione e trattamento dei rifiuti ubicati in Giugliano e Tufino di cui all’articolo 6 del citato decreto. Presso i detti impianti la società ASIA provvede, prioritariamente, al conferimento e al trattamento dei rifiuti prodotti nella città di Napoli, assicurando l’integrazione con il ciclo provinciale di gestione dei rifiuti di Napoli di cui all’articolo 11, all’uopo utilizzando il personale già in servizio e stipulando i relativi contratti di lavoro".
Tale comma è stato, peraltro, modificato con il decreto legge 26 novembre 2010 n. 196, convertito in legge con legge 24 gennaio 2011 n. 1, prevedendo la nuova disposizione che "La provincia di Napoli assicura la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio di competenza e gestisce gli impianti di selezione e trattamento dei rifiuti ubicati nei comuni di Giugliano e Tufino tramite la propria società provinciale cui sono attribuiti gli introiti derivanti dalle relative tariffe. Presso detti impianti la provincia di Napoli, tramite la propria società, conferisce e tratta prioritariamente i rifiuti prodotti nel territorio di competenza.".
Essendo i gravati provvedimenti stati adottati nella vigenza della disciplina dettata dal citato decreto legge n. 196 del 2010 ed in applicazione della stessa, è necessario procedere alla sintetica ricognizione delle disposizioni ivi recate, di rilievo ai fini del decidere, di cui le ricorrenti assumono l’intervenuta violazione.
In proposito, va rilevato che il decreto legge 26 novembre 2010, n. 196, convertito in legge con legge 24 gennaio 2011 n. 1, reca disposizioni relative al subentro delle amministrazioni territoriali della regione Campania nelle attività di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, stabilendo in particolare, all’art. 1, dedicato all’impiantistica ed all’attività di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, comma 2, che "Al fine di garantire la realizzazione urgente dei siti da destinare a discarica, nonché ad impianti di trattamento o di smaltimento dei rifiuti nella regione Campania, il Presidente della Regione, ferme le procedure amministrative e gli atti già posti in essere, procede, sentiti le Province e gli enti locali interessati, alla nomina, per la durata massima di dodici mesi, di commissari straordinari, (…) i quali, con funzioni di amministrazione aggiudicatrice, individuano il soggetto aggiudicatario sulla base delle previsioni di cui all’articolo 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e provvedono in via di somma urgenza ad individuare le aree occorrenti, assumendo le necessarie determinazioni, anche ai fini dell’acquisizione delle disponibilità delle aree medesime, e conseguendo le autorizzazioni e le certificazioni pertinenti. All’individuazione di ulteriori aree dove realizzare siti da destinare a discarica anche tra le cave abbandonate o dismesse con priorità per quelle acquisite al patrimonio pubblico, nonché alla conseguente attivazione ed allo svolgimento di tutte le attività finalizzate a tali compiti, provvede, sentiti le province e i comuni interessati, il commissario straordinario (…) anche esercitando in via sostitutiva le funzioni attribuite in materia ai predetti enti ed in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, nonché operando con i poteri di cui all’articolo 2, commi 1, 2 e 3, del decretolegge 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, ferme restando le procedure di aggiudicazione di cui al primo periodo del presente comma, con oneri a carico degli stessi enti, nei limiti delle risorse allo scopo finalizzate nei rispettivi bilanci.".
Il comma 2bis del citato articolo dispone inoltre che "Al fine di garantire la realizzazione urgente di impianti nella regione Campania destinati al recupero, alla produzione e alla fornitura di energia mediante trattamenti termici di rifiuti, fermi le procedure amministrative e gli atti già posti in essere, il Presidente della regione Campania, ovvero i commissari straordinari individuati ai sensi del comma 2, nell’ambito territoriale di competenza, con funzione di amministrazione aggiudicatrice sulla base delle previsioni di cui agli articoli 25 e 27 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, provvede, in via di somma urgenza, ad individuare le aree occorrenti assumendo tutte le necessarie ulteriori determinazioni anche ai fini dell’acquisizione della disponibilità delle aree medesime e conseguendo le autorizzazioni e le certificazioni pertinenti. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 9, comma 5, del decretolegge 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, e le funzioni già attribuite al Sottosegretario di Stato di cui all’articolo 1 del predetto decretolegge sono svolte dal Presidente della regione ed i termini dei procedimenti relativi al rilascio di autorizzazioni, di certificazioni e di nulla osta sono ridotti della metà. A tal fine il Presidente della regione costituisce un’apposita struttura di supporto composta da esperti del settore aventi adeguate professionalità nel numero massimo di cinque unità.".
Il comma 5 dell’articolo 1 del decreto legge n. 196 del 2010 in esame, ha, inoltre, come sopra illustrato, modificato il comma 2 dell’art. 9 del decreto legge n. 195 del 2009, individuando nella Provincia di Napoli il soggetto competente ad assicurare la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio di competenza ed alla gestione degli impianti di selezione e trattamento dei rifiuti ubicati nei comuni di Giugliano e Tufino tramite la propria società provinciale, così facendo venir meno, nelle more della realizzazione del termovalorizzatore, il precedente affidamento temporaneo ad ASIA S.p.a. del Comune di Napoli – previsto nella precedente versione dell’art. 9, comma 2, del decreto legge n. 195 del 2009 – dei compiti volti ad assicurare la funzionalità dell’impiantistica a servizio del complessivo ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio della provincia di Napoli, e sostituendo ad essa la Provincia di Napoli nella gestione degli impianti di selezione e trattamento dei rifiuti, già esistenti, ubicati nei comuni di Giugliano e Tufino.
Nel descritto contesto normativo si inscrivono i provvedimenti impugnati con il ricorso in esame.
Ai sensi dell’art. 1, commi 2 e 2bis, del decreto legge 26 novembre 2011 n. 196, convertito in legge con legge 24 gennaio 2011 n. 1, è stato difatti adottato il gravato decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania n. 44 del 23 febbraio 2011, con cui è stato nominato il Commissario Straordinario per l’espletamento delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione nel territorio del Comune di Napoli, per l’assolvimento dei compiti previsti nelle citate norme, ai fini dell’espletamento delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione nel territorio del Comune di Napoli.
Ciò nella ritenuta necessità di garantire la celerità delle procedure volte alla realizzazione di tale impianto nel territorio di Napoli, nell’area di pertinenza del depuratore di Napoli, come individuata nel Protocollo di intesa sottoscritto in data 2 novembre 2010.
Al Commissario Straordinario così nominato sono state attribuite, come previsto dal comma 2 dell’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010, le funzioni di amministrazione aggiudicatrice, espressamente prevedendosi nel gravato decreto che il Commissario Straordinario "provvederà ad individuare il soggetto aggiudicatario della concessione per la costruzione dell’impianto e per la sua gestione funzionale ed economica".
Il Commissario Delegato, nell’espletamento dell’incarico affidatogli con il citato decreto n. 44 del 2011, acquisita da ASIA S.p.a. la documentazione adottata in esecuzione dell’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009 – e segnatamente, il Disciplinare tecnico ed il documento di Valutazione Economica del Termovalorizzatore, unica documentazione tecnica redatta – ritenuto di dover procedere con la massima urgenza alla redazione del progetto preliminare ed al successivo avvio delle procedure finalizzate alla realizzazione dell’impianto di Termovalorizzazione del Comune e della Provincia di Napoli, ha nominato, con la gravata ordinanza n. 1 del 3 marzo 2011, il responsabile del procedimento, conferendo allo stesso l’incarico della redazione della progettazione preliminare, in tal modo sottraendo alle società ricorrenti tale competenza, come precedentemente attribuita ai sensi del citato Accordo di Programma.
In ragione del mutato contesto normativo e dell’intervenuta nomina del Commissario Straordinario per l’espletamento delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione nel territorio del Comune di Napoli, la Giunta Regionale ha adottato la delibera n. 153 del 12 aprile 2011, con la quale si è proceduto alla revoca della delibera Regionale n. 578 del 2 agosto 2010 con cui era stato concesso al Comune di Napoli il diritto di superficie sull’area in cui realizzare il termovalorizzatore – concessione ritenuta non più giustificata alla luce del comma 5 dell’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010 – recedendo altresì dal Protocollo di Intesa sottoscritto in data 2 novembre 2010, confermando l’individuazione dell’area su cui realizzare l’opera e stabilendo di concedere il diritto di superficie alla ditta che sarà scelta in esito alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Commissario per la concessione di costruzione e gestione dell’impianto.
Con bando approvato dal Commissario Straordinario, pubblicato sul Supplemento GUCE del 20 aprile 2011, è stata quindi indetta la procedura per la selezione del concessionario cui affidare l’incarico della progettazione, costruzione e gestione dell’impianto di Termovalorizzazione di Napoli Est.
Con i gravati provvedimenti, come sopra illustrati nel loro contenuto essenziale, viene quindi disatteso l’Accordo di Programma sottoscritto da ASIA S.p.a. che, come in precedenza evidenziato, assegnava alla stessa il compito di costituire una società di scopo – rappresentata dalla N. S.p.a., interamente partecipata da ASIA S.p.a. – per la progettazione, costruzione e gestione dell’impianto di termovalorizzazione del Comune di Napoli, e di indire la gara per la selezione del miglior partner industriale cui cedere fino ad un massimo del 49% delle azioni della N. S.p.a.
In ragione della discontinuità dei gravati provvedimenti con la decisione, di cui all’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009, di realizzare il termovalorizzatore attraverso una società mista cui affidare la progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto, ed invocando la clausola di salvezza contenuta nell’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 196 del 2010 – che, nel prevedere la nomina del Commissario Straordinario, fa salvi le procedure e gli atti già posti in essere – lamenta parte ricorrente, con un primo ordine di censure, l’illegittimità degli atti impugnati in quanto posti in violazione della citata norma per effetto dell’avvenuta attribuzione al Responsabile Unico del Procedimento del compito di predisporre la progettazione preliminare e della indizione della gara per l’individuazione di un soggetto concessionario della progettazione, realizzazione e gestione del termovalorizzatore, così escludendo da tali attività le società ricorrenti ed il Comune di Napoli.
In proposito, afferma parte ricorrente che in corretta applicazione della clausola di salvezza di cui nell’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 196 del 2010, il Commissario Straordinario avrebbe dovuto procedere alla selezione del partner industriale sulla base del disciplinare tecnico già predisposto dalla commissione di esperti nominata da ASIA S.p.a., e non indire una gara per la selezione del concessionario per la progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto.
La prospettazione di parte ricorrente non merita favorevole esame.
La propugnata pretesa volta all’affermazione della persistente validità e vincolatività degli impegni contenuti nell’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009, oltre a non trovare valido fondamento nella normativa di riferimento, applicabile ratione temporis, si pone invero in insanabile contrasto con essa.
Con il decreto legge n. 196 del 2010, cessata la fase emergenziale, è stato difatti ripristinato l’ordinario regime della gestione del ciclo integrato dei rifiuti nella Regione Campania, la cui competenza è rientrata nelle attribuzioni proprie degli enti territoriali sulla base della legislazione ordinaria vigente, come integrata, per la fase transitoria, dall’art. 1, comma 5, del decreto legge n. 196 del 2010, che ha assegnato alla Provincia le funzioni in materia di impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio di competenza.
Né, contrariamente agli assunti di parte ricorrente, il procedimento e l’assetto di competenze tracciati dall’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009 possono ricadere sotto l’ambito di applicazione della clausola di salvezza introdotta dai commi 2 e 2bis dell’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010.
Avuto riguardo a tale ultimo profilo – precisato come il decreto legge n. 196 del 2010 introduca un procedimento volto alla realizzazione dell’impianto di Termovalorizzazione nel Comune di Napoli confliggente, quanto a competenze, titolarità e procedure, con quanto previsto nel citato Accordo di Programma – la clausola di salvezza di cui all’inciso, contenuto nei commi 2 e 2bis dell’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010, in base al quale restano "ferme le procedure amministrative e gli atti già posti in essere", va inteso nel senso di poter fare salvi solo le procedure già concluse e gli atti già perfezionati sulla cui base siano maturati posizioni e diritti quesiti, stante il tenore letterale della norma che espressamente si riferisce ad atti e procedure "già posti in essere".
Non potrebbe, invece, estendersi l’ambito di applicazione di tale clausola di salvezza – in quanto incompatibile con il tenore letterale della stessa – anche a procedure meramente avviate, caratterizzate dall’adozione di atti propedeutici che non abbiano determinato il consolidamento di alcuna posizione in capo ai soggetti coinvolti, altrimenti vanificandosi, altresì, la stessa portata della disciplina introdotta dal decreto legge n. 196 del 2010 laddove detta disposizioni volte alla realizzazione dell’impiantistica destinata al ciclo integrato dei rifiuti nella Regione Campania, ripristinando l’ordinario regime di competenze ed individuando le procedure volte alla realizzazione degli impianti, assegnando la funzione di amministrazione aggiudicatrice al Commissario Straordinario nominato dal Presidente della Regione – il quale dovrà procedere sulla base di una procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’art. 57 del Codice dei Contratti Pubblici – ed individuando nella Provincia di Napoli il soggetto deputato ad assicurare la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio di competenza ed alla gestione degli impianti.
Se, dunque, alla luce delle suesposte coordinate interpretative, deve annettersi alla speciale disciplina di salvaguardia dettata dai commi 2 e 2bis del decreto legge n. 196 del 2010 valenza tale da consentire la conservazione unicamente delle procedure già concluse e degli atti già perfezionati, potendo solo con riferimento ad essi riconoscersi l’esigenza di salvaguardia rispetto a normative sopravvenute, è evidente come gli impegni adottati con la sottoscrizione dell’Accordo di Programma e le competenze con esso attribuite alle società ricorrenti non possano ricadere nell’ambito di applicazione di tale clausola di salvaguardia, non avendo avuto tale Accordo alcuna compiuta esecuzione, fatta eccezione per la costituzione della società di scopo N. S.p.a. e per la redazione del Disciplinare Tecnico e del documento di Valutazione Economica del Termovalorizzatore, unica documentazione prodotta da ASIA S.p.a. a seguito della richiesta, inoltrata dal Commissario Delegato, di trasmissione di tutti gli atti e della documentazione formata ai sensi del citato Accordo, per come in precedenza più diffusamente illustrato.
Correttamente, quindi, il Commissario Delegato, nella gravata ordinanza n. 1 dell’8 marzo 2011, nel dare atto dell’intervenuta sottoscrizione dell’Accordo di Programma tra ASIA S.p.a. ed il Capo Missione della Struttura del Sottosegretario di Stato – con cui si è convenuta la realizzazione del termovalorizzatore nel Comune di Napoli affidando ad ASIA S.p.a. il compito di progettare, realizzare e gestire l’impianto anche attraverso una società ad hoc – e nel richiamare l’art. 1, comma 2, della legge n. 1 del 2011 di conversione in legge del decreto legge n. 196 del 2010, non ha – implicitamente – ritenuto che la documentazione attestante lo stato di esecuzione dell’Accordo di Programma, come trasmessa da ASIA S.p.a., fosse preclusiva dell’avvio della – nuova -procedura prevista dalla citata normativa per la realizzazione del termovalorizzatore, incaricando della progettazione preliminare il Responsabile Unico del procedimento contestualmente nominato.
Ed invero, tale documentazione, attestante la fase di realizzazione del programma, non è idonea a concretizzare alcuna procedura o atto già perfezionato che possa legittimamente rendere operante la clausola di salvaguardia contenuta nelle citate norme, invocata da parte ricorrente al fine di mantenere fermi gli accordi intercorsi con la sottoscrizione del programma.
Infondata risulta, pertanto, la pretesa di parte ricorrente che, sull’assunto del presidio offerto dalla citata clausola di salvaguardia all’Accordo di Programma, afferma la perdurante validità degli impegni ivi previsti, con conseguente affermato obbligo per il Commissario Straordinario di portare a compimento le procedure avviate sulla base di tale Accordo, provvedendo alla indizione della gara per la selezione del socio privato sulla scorta del disciplinare tecnico già predisposto, secondo lo schema della società mista cui sarebbe spettata la progettazione, esecuzione e gestione dell’impianto.
Escluso, quindi, l’Accordo di Programma dall’ambito di applicabilità della clausola di salvaguardia, non costituisce valido fondamento della pretesa di parte ricorrente al mantenimento degli impegni con esso contratti ed alla loro esecuzione la circostanza che tale strumento dell’Accordo di Programma fosse espressamente previsto dall’OPCM n. 3719 del 3 dicembre 2008, posto che il regime emergenziale in cui si inscrive tale OPCM, ricadente nel periodo temporale di vigenza del decreto legge 23 maggio 2008 n. 90, convertito in legge con legge 14 luglio 2008 n. 123, costituente il referente normativo della sottoscrizione dell’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009, è cessato in data 31 dicembre 2009, con conseguente riespansione della legislazione ordinaria, statale e regionale.
Solo nell’ipotesi in cui il programma fissato nel citato Accordo fosse stato eseguito, o fosse comunque in una fase avanzata di realizzazione, avrebbero potuto essere fatti salvi gli atti già posti in essere ed avrebbero potuto trovare tutela le posizioni già acquisite o maturate, impregiudicati ulteriori provvedimenti volti ad eventualmente omogeneizzare e razionalizzare le competenze e le funzioni inerenti il ciclo integrato di gestione dei rifiuti.
Pertanto, in considerazione del fatto che al momento dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 196 del 2010, non era stato avviato alcun procedimento volto alla selezione del socio privato di N. S.p.a., che risultava essere interamente posseduta da ASIA S.p.a., a sua volta interamente posseduta dal Comune di Napoli, non può estendersi all’Accordo di Programma l’invocata clausola di salvaguardia, non essendosi perfezionato alcun atto e non essendo maturata alcuna posizione consolidata che, in ragione dello sviluppo procedimentale, possa giustificarne la salvaguardia, la quale, giova evidenziare, costituisce una deroga alla nuova disciplina introdotta dal decreto legge n. 196 del 2010 in materia di realizzazione degli impianti di trattamento e smaltimento rifiuti nella Regione Campania.
Né all’Accordo di Programma, che costituisce un modulo convenzionale, può essere riconosciuto il carattere di vincolatività ed ultrattività successivamente all’introduzione di una diversa disciplina di riferimento, dovendo in proposito considerarsi che tale Accordo è stato sottoscritto in attuazione di un’ordinanza emergenziale divenuta inefficace in virtù dell’art. 5, comma 2, del decreto legge n. 195 del 2009, che fa salvi i rapporti giuridici in corso alla data del 31 dicembre 2009, di cessazione dell’emergenza rifiuti nella Regione Campania, sino alla loro naturale scadenza.
Non avendo il citato Accordo di Programma dato luogo ad alcun rapporto giuridico pendente alla data di entrata in vigore sia del decreto legge n. 195 del 2009, sia del decreto legge n. 196 del 2010, allo stesso non può pertanto essere riconosciuta la suscettibilità di salvaguardia prevista dall’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010.
Peraltro, l’Accordo di Programma, nello stabilire una precisa scansione temporale nell’adempimento degli impegni ivi previsti, sanciva l’obbligo di avvio dei lavori per la realizzazione del termovalorizzatore, previa selezione del socio privato, entro il 30 novembre 2009, anteriormente quindi alla cessazione dello stato di emergenza e sotto la vigenza della disciplina emergenziale, laddove alla data di ripristino del regime normativo ordinario gli unici adempimenti posti in essere dalla società ASIA S.p.a. consistono, come illustrato, unicamente nella costituzione della società N. S.pa. e nella redazione della documentazione tecnica.
Ne consegue che, l’opzione organizzativa e procedimentale sottesa all’Accordo di Programma, in mancanza della attuazione degli impegni ivi previsti, non può rivestire perdurante validità ed efficacia successivamente all’entrata in vigore del decreto legge n. 196 del 2010, con il quale è stato escluso il modulo organizzativo della società mista per la realizzazione dell’impianto, come emergente chiaramente dal tenore della norma di cui al citato art. 1, il quale prevede che il Commissario Straordinario individui, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, "il soggetto aggiudicatario sulla base delle previsioni di cui all’art. 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163", con ciò chiaramente optando per l’impiego degli ordinari strumenti contrattuali previsti dal codice dei contratti pubblici relativamente ai contratti per lavori, forniture e servizi, dal cui ambito fuoriescono le gare per la selezione di soci privati da inserire in società pubbliche, previste dall’art. 1, comma 2, di detto codice, non potendo in proposito convenirsi con quanto affermato da parte ricorrente, nella propria memoria difensiva, laddove annette al richiamo, operato dall’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010, all’art. 57 del codice dei contratti, valenza unicamente procedimentale, in quanto finalizzata a consentire il ricorso alla procedura semplificata ivi disciplinata in considerazione della situazione emergenziale.
Invero, pur recando l’art. 57 del codice di contratti disposizioni di tipo procedimentale, le stesse sono applicabili a procedure finalizzate alla stipula di contratti di appalto o di concessione, e non risultano estendibili ai contratti di società i quali, peraltro, sarebbero incompatibili con le funzioni, attribuite ai Commissari Straordinari dall’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 196 del 2010, di amministrazione aggiudicatrice, cui è estraneo il potere di incidere su assetti societari al fine di realizzare il partnerariato pubblico privato.
Pertanto, ribadito come, per le ragioni dianzi illustrate, l’Accordo di Programma non possa ricadere nell’ambito di operatività dell’invocata clausola di salvaguardia, la tesi propugnata da parte ricorrente circa l’obbligo, per il Commissario Straordinario, di indire una gara per la selezione del socio privato, come anche veicolata attraverso l’illustrata prospettazione della portata da annettersi al richiamo al citato articolo del codice dei contratti pubblici, trova le ragioni della propria infondatezza nella incompatibilità – oltre che dello strumento della società mista – dell’assetto delle competenze previste in tale Accordo con quello derivante dal mutato quadro normativo di riferimento, come dettato dal decreto legge n. 196 del 2010 e dal conseguente ripristino del regime ordinario successivamente alla cessazione dello stato di emergenza, in base al quale la gestione ordinaria del ciclo integrato dei rifiuti nella Regione Campania è rientrata nelle attribuzioni proprie degli enti territoriali competenti sulla base della legislazione ordinaria, statale e regionale.
Avuto riguardo allo specifico profilo della competenza in materia di rifiuti nella Regione Campania, giova richiamare il già illustrato art. 9, comma 2, del decreto legge n. 195 del 2009 come modificato dal decreto legge n. 196 del 2010, il quale stabilisce che "la provincia di Napoli assicura la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio di competenza e gestisce gli impianti di selezione e trattamento dei rifiuti ubicati nei comuni di Giugliano e Tufino tramite la propria società provinciale", con ciò profondamente incidendo sulla precedente previsione che attribuiva ad ASIA S.p.a. del comune di Napoli il compito di assicurare la necessaria funzionalità dell’impiantistica a servizio del complessivo ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio della provincia di Napoli, prevedendone il subentro nella gestione degli impianti di selezione e trattamento dei rifiuti ubicati in Giugliano e Tufino.
In proposito, non risulta persuasiva la tesi di parte ricorrente che, sulla base del tenore letterale della norma, afferma che la competenza dalla stessa attribuita alla Provincia di Napoli sarebbe limitata unicamente alla gestione degli impianti di selezione e trattamento rifiuti già esistenti, come nominativamente indicati in quelli ubicati nei comuni di Giugliano e di Tufino.
La pur non sempre chiara ed univoca portata della decretazione d’urgenza non consente, invero, nel caso in esame, di legittimare la prospettata interpretazione della norma come volta a prevedere la sostituzione della Provincia di Napoli al Comune di Napoli nella gestione solo degli indicati impianti già esistenti, con esclusione del realizzando termovalorizzatore del Comune di Napoli.
Precisato come il riferimento, di cui al citato art. 9, comma 2, del decreto legge n. 195 del 2009, alla gestione degli impianti di Giugliano e di Tufino trova la propria ragion d’essere nella circostanza che tali impianti sono già esistenti ed in funzione – rivestendo pertanto la norma valore ricognitivo della situazione in atto con riferimento alla quale viene individuato il soggetto competente alla gestione degli impianti – contrasta, difatti, con la prospettata opzione ermeneutica l’avvenuta attribuzione alla Provincia del compito di assicurare "la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti nel territorio di competenza" in tal modo chiaramente delineando un assetto di competenze generalizzato sulla cui base alla Provincia sono attribuite tutte le funzioni in materia di impiantistica al servizio del ciclo dei rifiuti nel territorio di competenza.
Non risponderebbe, peraltro, a criteri di razionalità, e sarebbe in contrasto con l’ordinario assetto di competenze, come delineato dalla normativa di riferimento, attribuire alla Provincia di Napoli unicamente la gestione degli impianti già esistenti, con esclusione di quelli da realizzare, introducendo in tal modo un incomprensibile distinto assetto di competenze in ragione della fase di realizzazione degli impianti, risultando invece più rispondente ad esigenze di omogeneità e razionalità, nonché coerente con le ordinarie attribuzioni degli enti territoriali in materia di gestione ordinaria del ciclo integrato dei rifiuti a legislazione vigente – che trova la propria riespansione successivamente alla cessazione della disciplina emergenziale – l’attribuzione alla Provincia della competenza generalizzata in materia di impianti serventi il ciclo integrato dei rifiuti.
Peraltro, a diversamente ritenere ed accedendo alla tesi prospettata da parte ricorrente, sarebbe invero incomprensibile il significato da annettere alla norma in esame laddove attribuisce alla Provincia di Napoli il compito di assicurare la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti, che non può non estendersi anche alla realizzazione di quei nuovi impianti necessari a garantire il trattamento e lo smaltimento dei rifiuti secondo le esigenze proprie dell’ambito territoriale sulla cui base deve essere organizzato il servizio – coincidente con quello provinciale – non potendo quindi trovare favorevole esame la tesi di parte ricorrente volta a ricondurre la previsione inerente il compito della Provincia di assicurare la funzionalità dell’impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti a meri compiti di coordinamento delle prestazioni di ciascun impianto, rendendone sinergiche e funzionali le relative prestazioni.
Tale riduttiva interpretazione delle attribuzioni affidate dalla normativa in esame alla Provincia di Napoli, nel mantenere la competenza del Comune di Napoli in ordine alla realizzazione del termovalorizzatore, con affermata possibilità di rispettare i contenuti dell’Accordo di Programma – oltre che essere in contrasto, per le ragioni dianzi esposte, con le esaminate disposizioni normative e con la distribuzione delle competenze in materia – pregiudicherebbe la stessa possibilità di efficacemente esercitare le funzioni attribuite alla Provincia di Napoli volte ad assicurare la funzionalità degli impianti, che non può prescindere dalla previsione e realizzazione di nuovi impianti coerentemente con le necessità dell’ambito territoriale di competenza.
È, difatti, sulla base di tali necessità che vanno calibrati gli interventi in materia di gestione dei rifiuti, ivi compresa la costruzione di nuovi impianti, altrimenti vanificandosi la ratio della norma e cerando, attraverso la frammentazione delle competenze, insormontabili ostacoli ad una efficace programmazione e gestione dei rifiuti.
Le indicate coordinate interpretative circa la portata da attribuirsi alla norma dettata dall’art. 9, comma 2, del decreto legge n. 195 del 2009, come modificato dall’art. 1, comma 5, del decreto legge n. 196 del 2010, risultano pienamente coerenti con la legislazione statale e regionale, in base alla quale devono ritenersi devolute alla Provincia di Napoli le competenze in materia di ciclo integrato dei rifiuti, sulla base del modello di provincializzazione dello stesso.
In particolare, giova evidenziare come con la legge della Regione Campania 28 marzo 2007 n. 4, recante norme in materia di gestione, trasformazione, riutilizzo dei rifiuti e bonifica dei siti inquinati, come modificata dalla legge regionale 14 aprile 2008 n. 4, prevede, all’art. 8, comma 1, che "Sono di competenza delle province, nel rispetto della normativa statale vigente:
a) l’organizzazione, l’affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti; b) le funzioni amministrative concernenti la programmazione e organizzazione del recupero e dello smaltimento dei rifiuti, l’adozione del piano d’ambito e del programma degli interventi di cui al decreto legislativo n. 152/06, articolo 203; c) il controllo e la verifica degli interventi di bonifica e il conseguente monitoraggio; d) il controllo periodico sulle attività di gestione, intermediazione e commercio dei rifiuti ivi compreso l’accertamento delle violazioni della presente legge e delle disposizioni di cui al decreto legislativo n. 152/06, parte quarta; e) la verifica e il controllo dei requisiti previsti per l’applicazione delle procedure semplificate ai sensi della normativa vigente; f) l’individuazione, entro novanta giorni dall’approvazione del piano regionale di cui all’articolo 10, delle zone idonee e non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti sulla base delle previsioni del piano territoriale di coordinamento provinciale – PTCP – di cui alla legge regionale 22 dicembre 2004, n. 16, ove adottato, e dei criteri stabiliti dalla regione, sentiti i comuni, nonché l’individuazione, entro sessanta giorni dalla entrata in vigore della presente legge, di almeno un sito per la realizzazione di impianti di discarica; g) l’esercizio del potere sostitutivo, nel caso di inerzia dei comuni, per l’espletamento delle funzioni e delle attività loro conferite dalla presente legge; h) la promozione a livello provinciale delle attività conferite ai comuni ai sensi dell’articolo 4.".
Viene in tal modo delineato un modello di gestione del ciclo integrato dei rifiuti su base provinciale, individuata come autorità d’ambito (come affermato anche dalla Consulta nella sentenza 30 novembre 2009 n. 314), rispondente ad esigenze di coordinamento territoriale e coerente con l’individuazione della Provincia quale ente deputato dalla legislazione statale ad esercitare le funzioni in materia di difesa del suolo (art. 197 del D.Lgs. n. 152 del 2006).
Ai Comuni sono conservate unicamente, in via transitoria, dall’art. 11 del decreto legge n. 195 del 2009, le funzioni relative ad alcune attività iniziali del ciclo dei rifiuti, quali la raccolta ed il trasporto, sino al 31 dicembre 2011.
Consegue, da quanto sin qui illustrato, che le ricorrenti, alla luce del vigente quadro ordinamentale, non possono vantare alcuna titolarità di funzioni e competenze in ordine alla costruzione e gestione del termovalorizzatore di Napoli, essendo tali funzioni e competenze state previste sulla base di un atto di natura pattizia adottato sotto l’egida di un regime emergenziale derogatorio definitivamente cessato dopo una prima fase transitoria, con conseguente ripristino dell’ordinario riparto delle competenze dettato dal D.Lgs. n. 152 del 2006 e dalla legge regionale n. 4 del 2007, non potendo peraltro postularsi la reviviscenza dell’Accordo di Programma ormai divenuto inefficace per effetto del sopra richiamato art. 5, comma 2, del decreto legge n. 195 del 2009, non avendo avuto tale Accordo attuazione in costanza del regime emergenziale – fatta eccezione per la costituzione della società di scopo e la redazione di documentazione tecnica – con conseguente inesistenza, alla data di entrata in vigore del citato decreto legge, di rapporti pendenti garantiti nella loro prosecuzione sino alla naturale scadenza, preclusa essendo altresì, per le ragioni dianzi illustrate, la possibilità di ricondurre l’Accordo di Programma sotto l’egida della clausola di salvezza prevista dai commi 2 e 2bis dell’art. 1 del decreto legge n. 196 del 2010, non essendo alla data di entrata in vigore dello stesso stato completato alcun segmento procedimentale attraverso "procedure amministrative e atti già posti in essere" idonei a tradursi in un rapporto giuridico consolidato rientrante nell’ambito di applicazione di detta clausola di salvezza.
Le illustrate considerazioni rendono contezza dell’immunità dei gravati provvedimenti dalle proposte censure, risultando gli stessi adottati in corretta applicazione della normativa di riferimento, che non consente di accedere alle prospettazioni di parte ricorrente volte a rivendicare le competenze in ordine alla realizzazione del termovalorizzatore di Napoli Est sulla base del contenuto dell’Accordo di Programma.
Ed infatti, quanto alla gravata ordinanza, con cui viene conferito al Responsabile Unico del Procedimento l’incarico della progettazione preliminare del Termovalorizzatore del Comune di Napoli, ed avuto riguardo alla indizione della gara per la selezione del soggetto aggiudicatario della concessione per la costruzione dell’impianto e per la sua gestione funzionale ed economica, trattasi di atti che si inscrivono nel procedimento, delineato dal decreto legge n. 196 del 2010, volto alla realizzazione degli impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania secondo moduli organizzativi che incardinano in capo alla Provincia di Napoli la competenza in ordine alla realizzazione e gestione degli impianti al servizio del ciclo integrato dei rifiuti nell’ambito territoriale di competenza, con l’impiego degli ordinari strumenti contrattuali previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, con esclusione della possibilità del ricorso al modello della società mista per la realizzazione urgente degli impianti.
Né può ravvisarsi la presenza di profili di contraddittorietà, asseritamente inficianti l’azione amministrativa sottoposta al sindacato giurisdizionale, come da parte ricorrente ancorati alla richiesta, formulata dal Commissario Delegato ad ASIA S.p.a., di trasmissione degli atti compiuti in esecuzione dell’Accordo di Programma, trattandosi di adempimento funzionale al riscontro dell’eventuale sussistenza di procedure amministrative e di atti già posti in essere che avrebbero consentito l’operatività della clausola di salvaguardia, nella specie insussistenti, con conseguente correttezza della scelta del Commissario Delegato di avviare la progettazione preliminare e di indire la gara per la selezione dell’aggiudicatario della concessione di realizzazione e gestione del termovalorizzatore di Napoli.
Neppure sono riscontrabili profili di contraddittorietà interna dei gravati provvedimenti laddove richiamano l’Accordo di Programma per poi disattenderne le relative previsioni attraverso l’adozione di scelte con esso incompatibili, trovando tali scelte corretto e puntuale fondamento nella stringente normativa di riferimento, della cui portata si è dato precedentemente atto, essendo il richiamo a tale Accordo funzionale alla ricognizione della situazione di fatto, delineata dagli atti antecedentemente adottati, su cui si innestano i gravati provvedimenti.
Coerente con il mutato quadro normativo risulta, inoltre, la disposta revoca della concessione al Comune di Napoli del diritto di superficie dell’area destinata ad ospitare il termovalorizzatore, in quanto, come evidenziato nella gravata delibera n. 153 del 12 aprile 2011, tale concessione non risulta più giustificata nel mutato contesto normativo caratterizzato dalla cessazione dello stato di emergenza e dal subentro delle Amministrazioni della Regione Campania nelle attività di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, con riassegnazione delle funzioni in materia di impiantistica al servizio del ciclo di gestione dei rifiuti alla Provincia di Napoli nel territorio di competenza.
Correttamente, quindi, la Giunta Regionale della Regione Campania, nel confermare l’individuazione dell’area su cui realizzare il termovalorrizzatore, ha disposto di dover concedere il diritto di superficie sulla stessa alla ditta che verrà scelta in esito alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Commissario Delegato, previa revoca della delibera n. 578 del 2 agosto 2010 con cui era stato concesso il diritto di superficie sull’area a favore del Comune di Napoli sulla base dell’Accordo di Programma del 13 febbraio 2009 e previo recesso dal Protocollo di Intesa del 2 novembre 2010.
Delibata, sulla base delle illustrate considerazioni, l’infondatezza della pretesa di parte ricorrente alla realizzazione del termovalorizzatore di Napoli Est sulla base dell’invocato rispetto dell’Accordo di Programma in forza della clausola di salvaguardia introdotta dal decreto legge n. 196 del 2010, analoga sorte deve tributarsi alla censura con cui viene denunciata l’illegittimità dei gravati provvedimenti per difetto di motivazione in ordine alla necessità di deviare dallo schema delineato dall’Accordo di Programma.
Tale censura poggia sull’erroneo presupposto della persistente validità e vincolatività degli impegni contratti con il citato Accordo, laddove, come ampiamente in precedenza illustrato, deve invece ritenersi che la sopravvenuta normativa introdotta dal decreto legge n. 196 del 2010 abbia delineato un modello procedimentale ed un assetto di competenze incompatibile con tale Accordo, il quale deve intendersi superato per effetto della normativa sopravvenuta ed in ragione della preclusione alla possibilità della sua riconduzione sotto l’ambito applicativo della clausola di salvaguardia, non essendo maturate, in ragione dello stato di esecuzione degli impegni con esso contratti, posizioni consolidate meritevoli della tutela apprestata dalla predetta clausola quanto alla loro perdurante efficacia e validità.
Non è, pertanto, ravvisabile la ricorrenza di alcuno specifico obbligo di fornire una puntuale e specifica motivazione volta all’esternazione delle ragioni per le quali è stato disatteso l’Accordo di Programma, dovendo le previsioni contenute in tale Accordo ritenersi superate in quanto incompatibili – nel concentrare in capo al Comune di Napoli, attraverso le sue società, le funzioni per la costruzione e la gestione del termovalorizzatore – con la legislazione sopravvenuta e con il ripristino del regime ordinario, sulla cui base la realizzazione del termovalorizzatore di Napoli deve ritenersi rientrare nella materia del ciclo integrato dei rifiuti, riservata dalla legge statale e regionale in via esclusiva alla Provincia di Napoli, trovando pertanto i gravati provvedimenti il proprio fondamento nel quadro normativo di riferimento, al quale si è inteso dare attuazione, senza necessità di affiancare al richiamo della normativa costituente il fondamento dell’adozione dei gravati provvedimenti alcuna ulteriore motivazione.
Priva di pregio, deve pertanto ritenersi l’affermazione di parte ricorrente secondo cui lo ius superveniens, nell’attribuire la competenza in materia di rifiuti alla Provincia, non escluderebbe la possibilità della concessione del diritto di superficie sull’area su cui realizzare l’impianto a favore del Comune di Napoli, al cui servizio è destinato il termovalorizzatore, contrastando tale assunto, come illustrato, con la normativa di riferimento, come dettata dal decreto legge n. 196 del 2010 e dalla legislazione ordinaria, sulla cui base deve ritenersi esclusa la possibilità del ricorso al modulo organizzatorio della società mista per la realizzazione e gestione del termovalorizzatore e la possibilità del mantenimento della competenza del Comune di Napoli in ordine a tali compiti.
Nelle considerazioni che precedono risiedono le ragioni dell’infondatezza dell’ulteriore censura ricorsuale, volta a denunciare l’intervenuta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 per non essere stata garantita la partecipazione procedimentale delle ricorrenti con riferimento all’intervenuta revoca dell’assegnazione al Comune di Napoli del terreno sul quale realizzare l’impianto, pur essendo le ricorrenti i soggetti ultimi destinatari dell’assegnazione.
La portata ed il carattere stringente della disciplina introdotta dal decreto legge n. 196 del 2010, nel rendere incompatibile l’Accordo di Programma del 13 febbraio 2010 con le nuove previsioni ed il diverso assetto di competenze, ripristinato dopo la cessazione dello stato di emergenza, non lascia invero residuare in capo alle Amministrazioni procedenti margini di discrezionalità, per l’effetto dovendo ritenersi il carattere vincolato del contenuto dei gravati provvedimenti, rispetto al quale l’apporto dei soggetti interessati non avrebbe potuto condurre all’adozione di scelte diverse e più favorevoli.
Quanto all’ultimo profilo di censura sollevato dalle parti ricorrenti, volto a denunciare l’intervenuta violazione dell’art. 10 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 9, comma 4, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, per essere stato affidato al Responsabile Unico del Procedimento l’incarico della progettazione preliminare del termovalorizzatore in violazione del divieto dalle stesse previsto, osserva il Collegio l’insussistenza, in capo alle ricorrenti, di una posizione di interesse attuale e concreto idoneo a legittimare la proposizione della censura, che va per l’effetto dichiarata inammissibile, potendo tale interesse essere riscontrabile solo in capo al soggetto che partecipa alla procedura cui la denunciata illegittimità si riferisce, inerendo, all’evidenza, eventuali vizi nella progettazione preliminare alla procedura indetta con il bando di gara per la concessione della realizzazione e gestione del termovalorizzatore.
In conclusione, alla luce delle considerazioni sopra illustrate, che danno contezza dell’infondatezza delle censure proposte con il ricorso in esame, lo stesso va rigettato.
La peculiarità della res controversa e la novità delle questioni affrontate suggeriscono di disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso N. 4344/20110 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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