Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente è titolare di una farmacia sita nel Comune di Vidor ed impugna i provvedimenti con i quali è stata prevista l’istituzione di una terza farmacia nel limitrofo Comune di Valdobbiadene in località Bigolino.
In fatto premette che con deliberazione della Giunta n. 142 del 26 ottobre 2004, il Comune di Valdobbiadene ha segnalato alla Giunta regionale la necessità di istituire una nuova sede farmaceutica in deroga al criterio della popolazione, in considerazione delle caratteristiche topografiche e di viabilità, indicando quale possibile ubicazione via Calisella nel centro abitato della frazione di Bigolino.
Il Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Treviso con deliberazione n. 2682 del 20 dicembre 2004, approvata il 13 gennaio 2005, ha espresso parere favorevole all’istituzione della farmacia, prendendo atto della sussistenza delle condizioni topografiche e di viabilità tali da legittimare l’applicazione del criterio previsto dall’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265.
Anche l’Ulss n. 8 di Asolo ha espresso un motivato parere favorevole.
La Giunta Regionale con deliberazione n. 138/CR del 28 novembre 2006 ha approvato la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della provincia di Treviso, ricomprendendo nella circoscrizione delle nuova sede farmaceutica di Bigolino parte del capoluogo di Valdobbiadene, e parte delle località San Pietro di Barbozza, Santo Stefano e Guia.
Infine, acquisito il parere della quinta commissione consiliare del Consiglio Regionale, con deliberazione della Giunta regionale n. 388 del 20 febbraio 2007, è stata definitivamente approvata la pianta organica delle farmacie dei Comuni della provincia di Treviso, ed è stata istituita la terza sede farmaceutica del Comune di Valdobbiadene in località Bigolino.
Il Consiglio comunale del Comune di Valdobbiadene con deliberazione n. 28/2007 del 16 aprile 2007, ha esercitato il diritto di prelazione per l’assunzione della gestione della terza sede farmaceutica.
Tali provvedimenti sono impugnati dal ricorrente, che teme gli effetti pregiudizievoli consistenti nella perdita di parte della propria clientela, per le seguenti censure:
I) violazione dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dalla legge 8 novembre 1991, n. 362, nonché dell’art. 1 della legge regionale 6 luglio 1993, n. 28, per l’insussistenza degli speciali presupposti richiesti per l’istituzione della nuova sede farmaceutica in deroga al criterio della popolazione, contraddittorietà, erroneità e carenza di motivazione, con la quale afferma in particolare che le strade di collegamento sono rettilinee e pianeggianti, dai centri compresi nella circoscrizione è possibile raggiungere agevolmente in automobile le farmacie esistenti, dalla nuova sede alla propria farmacia di Vidor vi è la distanza di 2.837 metri, e non quella indicata di 3.000 metri, c’è un servizio di trasporti pubblici che collega Valdobbiadene a Vidor oltre ad essere attivo un servizio di taxi, ed inoltre la farmacia del ricorrente fornisce anche un servizio di consegne a domicilio;
II) violazione dell’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, dell’art. 1 del DPR 21 agosto 1971, n. 1275, nonché della legge regionale 6 luglio 1993, n. 28, per il mancato soddisfacimento del criterio relativo al numero di abitanti da servire con la farmacia di nuova istituzione, contraddittorietà, erroneità e carenza di motivazione;
III) violazione dell’art. 2 del DPR 21 agosto 1971, n. 1275, carenza di motivazione, illogicità, sviamento per insufficiente chiarezza nella delimitazione ed individuazione delle circoscrizioni delle tre sedi farmaceutiche;
IV) violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, da parte della deliberazione regionale, perché non viene sufficientemente giustificata la determinazione finale in relazione ai risultati dell’istruttoria compiuta;
V) quanto alla deliberazione del Consiglio comunale n. 28/2007 del 26 aprile 2007, con cui il Comune ha esercitato la prelazione, illegittimità derivata e violazione dell’art. 9, comma 3, della legge 2 aprile 1968, n. 475, perché non è possibile un ripetuto esercizio del diritto di prelazione, e il Comune di Valdobbiadene lo ha esercitato nel 1984 relativamente alla sede farmaceutica n. 1.
Si è costituito in giudizio il Comune di Valdobbiadene eccependo l’inammissibilità del ricorso per l’omessa impugnazione della deliberazione della Giunta comunale n. 142 del 26 ottobre 2004, avente ad oggetto la richiesta di istituzione della nuova sede farmaceutica, e dei pareri acquisiti nel corso della procedura, nonché l’inammissibilità, per carenza di interesse, dell’impugnazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 28 del 16 aprile 2007, con la quale è stata esercitata a prelazione, e concludendo per la reiezione del ricorso.
Si è costituita in giudizio anche la Regione Veneto eccependo l’inammissibilità del ricorso perché proposto dal titolare di una farmacia ubicata nel Comune di Vidor e non nel Comune di Valdobbiadene, cui si riferiscono gli atti impugnati, e concludendo per la reiezione del ricorso perché infondato.
Con ordinanza n. 433 del 4 luglio 2007, è stata respinta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità della memoria depositata in giudizio dalla parte ricorrente il 13 giugno 2011, in violazione dei termini di cui all’art. 73 cod. proc. amm. ed in assenza dei presupposti previsti dall’art. 54 per un’eventuale deposito tardivo.
1.1 Sempre in via preliminare devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dal Comune di Valdobbiadene e dalla Regione Veneto.
Il Comune afferma che avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma impugnazione sia la deliberazione della Giunta comunale n. 142 del 26 ottobre 2004, avente ad oggetto al richiesta di istituzione della nuova sede farmaceutica, che i pareri resi nel corso della procedura dall’Ordine dei Farmacisti, dall’Ulss n. 8 e dalla Giunta regionale.
L’eccezione è infondata perché si tratta di atti endoprocedimentali privi di autonoma lesività.
1.2 La Regione afferma che il ricorrente non avrebbe interesse a ricorrere avverso i provvedimenti attinenti l’istituzione di una nuova farmacia in Comune, quello di Valdobbiadene, diverso da quello ove è ubicata la propria farmacia.
L’assunto non è condivisibile, in quanto gli interessi commerciali che connotano l’attività del singolo farmacista comportano che questi abbia interesse a mantenere lo status quo del proprio bacino di utenza, suscettibile di venire impoverito dalla concorrenza che deriva dall’istituzione di una nuova farmacia in un Comune vicino, e chiaramente tale interesse, per la sua valenza commerciale, prescinde dai confini amministrativi, ha una natura sovracomunale e può pertanto comprendere farmacie ubicate in Comuni diversi da quello ove è istituita la nuova farmacia (cfr. Tar Toscana, Sez. II, 21 maggio 2010, n. 1599; Tar Toscana, Sez. III, 20 ottobre 2008, n. 2297).
Peraltro l’art. 104 primo comma del R.D. 27 Luglio 1934, n. 1265, nel testo sostituito dall’art. 2 della legge 8 Novembre 1991, n. 362, dispone espressamente che l’istituzione di farmacie in deroga ai criteri ordinari debbano rispettare le distanze dalle farmacie esistenti anche se ubicate in Comuni diversi.
1.3 E’ invece fondata e meritevole di accoglimento l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dal Comune relativamente all’impugnazione per vizi propri della deliberazione del Consiglio comunale n. 28/2007 del 26 aprile 2007, con cui il Comune ha esercitato la prelazione, perché il ricorrente, come sopra precisato, con il ricorso in epigrafe fa valere la lesione del proprio interesse commerciale a non vedere depauperato il proprio bacino d’utenza da un nuovo concorrente, e rispetto a tale interesse, che è l’unico azionato, è indifferente che la farmacia sia gestita da un soggetto pubblico o privato, atteso che l’unico vantaggio che il ricorrente può ottenere deriva dalla mancata istituzione delle nuova farmacia; peraltro l’eventuale accoglimento delle censure proposte avverso l’istituzione della nuova sede farmaceutica, avrebbe senz’altro un effetto direttamente caducante sugli ulteriori provvedimenti che, come l’esercizio del diritto di prelazione, sul piano funzionale non si fondano su un’autonoma sequenza procedimentale, e subirebbero pertanto il medesimo destino dell’atto presupposto (sul punto, in termini, cfr. Tar Veneto, Sez. II, 8 aprile 2002, n. 1293; Tar Abruzzo, Pescara, 7 dicembre 2001, n. 1149).
E’ pertanto inammissibile per carenza di interesse la censura di violazione dell’art. 9, comma 3, della legge 2 aprile 1968, n. 475 di cui al quinto motivo proposta avverso al deliberazione consiliare con cui è stato esercitato il diritto di prelazione.
2. Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La normativa vigente pone quale criterio di partenza per la determinazione delle sedi farmaceutiche nel territorio di un Comune quello della popolazione (cfr. art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come modificata dalla legge 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni).
In via eccezionale è possibile procedere all’istituzione di sedi farmaceutiche in deroga a questo criterio in base alla situazione concreta dello specifico territorio.
Infatti l’art. 104 primo comma del R.D. 27 Luglio 1934, n. 1265, nel testo sostituito dall’art. 2 della legge 8 Novembre 1991, n. 362, dispone che "le Regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all’articolo 1 della legge 2 Aprile 1968 n. 475 e successive modificazioni, sentiti l’Unità Sanitaria Locale e l’Ordine provinciale dei Farmacisti competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in Comuni diversi. Tale disposizione si applica ai Comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per Comune".
La legge regionale della Regione Veneto 6 luglio 1993, n. 28, al comma 1 stabilisce che "l’apertura di farmacie, in deroga al criterio della popolazione di cui all’art. 2, comma 1 della legge 8 novembre 1991, n. 362, che ha sostituito l’articolo 104 del Testo unico leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, è consentita in presenza di motivate condizioni di viabilità e di collegamenti e sempreché il nucleo abitativo da servire sia di almeno 1.500 abitanti e la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalla più vicina farmacia esistente ".
La giurisprudenza ha costantemente precisato (cfr. Cons. St., IV, 7 ottobre 1998, n. 1294, e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 15 giugno 2001, n. 297) che la valutazione delle situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, che giustificano l’istituzione di una nuova sede farmaceutica secondo il criterio della distanza, ai sensi dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, costituisce esplicazione di potestà tecnico – amministrativa sindacabile in sede di legittimità soltanto in presenza di chiare ed univoche carenze motivazionali sintomatiche dell’eccesso di potere, in particolare, sotto il profilo dell’errore della valutazione degli elementi di fatto, dell’irrazionalità o della contraddittorietà o di macroscopici vizi logici (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 13 maggio 2011, n. 2904; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009, n. 846; Consiglio Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007, n. 937).
2.1 L’istituzione della nuove sede farmaceutica dagli atti impugnati viene giustificata:
– dalla presenza nel Comune di sei frazioni su una superficie complessiva di 60,7 kmq, in un territorio prevalentemente montano caratterizzato dalla carenza di sufficienti mezzi di trasporto, che rendono difficoltoso garantire un’adeguata accessibilità al servizio farmaceutico per tutta la popolazione;
– dall’acquisizione del parere favorevole da parte di tutti gli enti competenti;
– dalla presenza di un bacino di utenza circa 3.000 abitanti (1.846 di Bigolino e circa 1.200 delle zone limitrofe) che la nuova farmacia verrebbe a servire;
– dal rispetto delle distanze di 3.700 m dalle farmacie situate nel capoluogo del Comune e di 3.000 m dalla farmacia del ricorrente situata nel Comune di Vidor.
Alla luce di tali motivazioni deve rilevarsi che i provvedimenti impugnati si sottraggono alle censure proposte.
Nell’ambito del primo motivo la parte ricorrente lamenta che non sussisterebbero gli specifici presupposti richiesti per l’istituzione della nuova sede farmaceutica in deroga al criterio della popolazione.
Contesta in primo luogo l’esistenza di condizioni topografiche, di viabilità e di trasporti disagiate affermando che le strade di collegamento sono rettilinee e pianeggianti, che dai centri compresi nella circoscrizione si possono agevolmente raggiungere in automobile le farmacie esistenti, che c’è un servizio di trasporti pubblici che collega Valdobbiadene a Vidor oltre ad essere attivo un servizio di taxi, ed infine che la farmacia del ricorrente fornisce un servizio adeguato prevedendo la consegna a domicilio.
Sul punto vi è da osservare che dalla documentazione versata in atti (cfr. in particolare le planimetrie con evidenziate le linee altimetriche di cui ai doc. 2, 6 e 7 depositati in giudizio dal Comune), risulta comprovato che il Comune di Valdobbiadene è prevalentemente situato in ambito montano e che le località che dovranno essere servite non si trovano esclusivamente in aree pianeggianti.
La verifica delle condizioni della viabilità e dei servizi di collegamento per sua natura non può essere ricondotta entro parametri predeterminati in quanto è suscettibile di apprezzamenti e di sensibilità variabili da luogo a luogo e nel tempo.
In tale contesto l’affermazione del Comune, avvalorata dai pareri dell’Ulss e dell’Ordine dei Farmacisti, circa le non favorevoli condizioni topografiche, non appare pertanto seriamente confutabile, e risultano ininfluenti gli elementi dedotti dalla parte ricorrente, perché un giudizio complesso quale quello sulla sufficienza o meno delle sedi farmaceutiche esistenti a garantire la più ampia e razionale copertura di tutto il territorio comunale, non può essere contraddetto dalla circostanza, di per sé non decisiva, che le strade principali di attraversamento del Comune sono su tratti pianeggianti e che esiste un servizio di trasporto pubblico o un servizio di taxi.
E’ lo stesso ricorrente, nell’argomentare le proprie tesi, a sottolineare che per accedere all’offerta del servizio esistente la popolazione può avvalersi del taxi e del servizio dallo stesso fornito di consegne a domicilio, e ciò può essere di per sé considerato come sintomatico dell’esistenza di una situazione di disagio e non sufficiente accessibilità al servizio da parte della popolazione.
2.2 In secondo luogo la parte ricorrente lamenta che la distanza tra la propria farmacia sita nel Comune di Vidor e l’istituenda farmacia nel Comune di Valdobbiadene non è si 3.000 m, come affermato dagli atti impugnati, ma di di 2.837 m.
La doglianza non può essere accolta.
Come emerge chiaramente dalla proposta contenuta nella citata deliberazione della Giunta comunale n. 142 del 26 ottobre 2004, nel caso all’esame non è stata individuata con esattezza la sede dove dovrà essere localizzata la farmacia, ma è stata data un’indicazione di massima (viene detto che è prevista l’istituzione di una farmacia "ubicata nella frazione di Bigolino in edifici di via Calisella o limitrofi").
Pertanto, anche senza considerare che parte della stessa via Calisella risulta distante più di 3.000 m dalla farmacia del ricorrente, e che per la presenza di una rotatoria sulla strada provinciale in prossimità del c.d. ponte Vidor nella direzione Valdobbiadene – Bigolino – Vidor risulta comunque rispettata la distanza di 3.000 m (cfr. la pianta delle distanze allegata come docc. 8 e 9 alle difese del Comune), il motivo al momento è inammissibile, in quanto i provvedimenti impugnati non individuano affatto l’esatta ubicazione dell’esercizio farmaceutico, che è rimessa ad una fase successiva (in termini cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009, n. 846).
Le doglianze di cui al primo motivo devono pertanto essere respinte.
3. Con il secondo motivo la parte ricorrente contesta che il nucleo abitativo da servire con la farmacia di nuova istituzione sia di almeno 1.500 abitanti, come prescritto dall’art. 1, comma 1, della legge regionale 6 luglio 1993, n. 28, perché mancano certificazioni sulla popolazione residente e nella nozione di "nucleo abitativo da servire" contemplato dalla legge regionale deve essere computata la sola frazione di Bigolino, e non tutta la popolazione rientrante nella circoscrizione della farmacia di nuova istituzione.
La doglianza deve essere respinta.
Il Comune ha correttamente utilizzato i dati anagrafici dai quali risultano residenti nella frazione di Bigolino più di 1.500 abitanti (cfr. doc. 11 depositato in giudizio dal Comune che attesta una popolazione superiore a 1.800 abitanti nel periodo dal 2002 al 2006).
In ogni caso, con riguardo all’art. 1, comma 1, della legge regionale 6 luglio 1993, n. 28, la giurisprudenza, da cui non vi è motivo di discostarsi, ha avuto modo di sottolineare che "nell’accezione del legislatore regionale, l’inciso "nucleo abitativo" non può essere inteso nel senso che il computo della popolazione residente debba essere limitato alle zone caratterizzate da una densità o concentrazione urbanistica più o meno elevata. Deve, invece, essere esteso alle parti del territorio comunale diverse dal centro o dalle singole frazioni, ove il servizio farmaceutico anche assolve alle sua finalità del pubblico interesse di approvvigionare i prodotti necessari alla tutela della salute" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009, n. 846; id. 14 dicembre 2006, n. 7439).
Nel caso di specie, quindi, non rileva il fatto che l’area di riferimento del nuovo esercizio farmaceutico possa essere più estesa rispetto alla frazione di Bigolino, intesa in senso urbanistico, ma rileva che la popolazione interessata alla deroga ricada nel medesimo bacino d’utenza.
Le doglianze di cui al secondo motivo devono pertanto essere respinte.
4. Con il terzo motivo la parte ricorrente lamenta che le circoscrizioni delle farmacie non sono individuate con sufficiente chiarezza.
La doglianza deve essere respinta perché nel caso all’esame le circoscrizioni appaiono individuabili senza incertezze in ragione dell’elencazione delle frazioni servite da ognuna e della indicazione planimetrica delle sedi delle farmacie di cui alla documentazione integrativa per la revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche per l’anno 2006 elaborata dal Comune (cfr. doc. 5 allegato dal Comune).
5. Parimenti priva di fondamento è la censura di difetto di motivazione della deliberazione regionale di cui al quarto motivo.
In realtà la motivazione della deliberazione regionale dà pienamente contezza degli elementi di fatto considerati e dei pareri favorevoli resi nel corso della procedura che sono riprodotti per esteso nell’allegato alla deliberazione, ed è evidente che rispetto ad un provvedimento come quello in esame la motivazione deve essere ricercata non solo alla luce delle succinte espressioni contenute nell’atto conclusivo ma anche negli atti dell’istruttoria.
Anche tale doglianza va pertanto respinta.
In definitiva, dichiarata l’inammissibilità delle censure di cui al quinto motivo volte a contestare per vizi propri la deliberazione del Consiglio comunale n. 28/2007 del 16.04.2007 avente ad oggetto l’esercizio del diritto di prelazione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo in riduzione rispetto a quanto indicato dal Comune di Valdobbiadene nella nota spese depositata in giudizio, in ragione dell’effettiva attività processuale prestata e tenendo conto dei valori minimi della tariffa per le cause di valore indeterminato.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile, e in parte lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Regione Veneto e in favore del Comune di Valdobbiadene, liquidandole, per ciascuna delle Amministrazioni, in Euro 3.330,00, per spese, comprese quelle generali, diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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