Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Gli odierni appellanti sono risultati aggiudicatarii della gara relativa alla scelta mediante licitazione privata di due farmacisti da associare ad una società a prevalente capitale pubblico da costituirsi dal Comune di Fiumicino in forza delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 136 in data 28 luglio 1999 e della Giunta Comunale n. 56 in data 17 febbraio 2000.
Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, n. 1180 del 2001 confermata in parte qua dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7093 del 2009, è stato accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata la quale a suo tempo era stata esclusa dalla predetta gara per effetto di clausola del relativo avviso (che prevedeva, nel novero dei requisiti di partecipazione, quello di "non essere già direttore di farmacia"); clausola annullata dalla suddetta sentenza.
E’ seguito il giudizio di ottemperanza, proposto di nuovo davanti al T.A.R. del Lazio dalla originaria ricorrente (attuale appellata). All’esito di quest’ultimo giudizio è stata emessa la sentenza oggetto del presente appello. Con essa, il T.A.R., accogliendo il ricorso:
– ha ordinato all’Amministrazione del Comune di Fiumicino "di ottemperare al giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Lazio n. 1180 del 2001, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7093 del 2009, nei termini e limiti… precisati, entro 180 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente decisione";
– ha nominato commissario ad acta, per l’ipotesi di persistente inerzia dell’Amministrazione, "il Prefetto di Roma, o il funzionario da quest’ultimo designato con provvedimento formale, il quale si insedierà alla scadenza del predetto termine e provvederà in luogo del Comune di Fiumicino entro 90 giorni dall’insediamento".
Sostengono gli appellanti che il T.A.R. ha errato, in primo luogo, nel ritenere ammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellata e, in particolare, nel ritenere che sussistesse in capo alla ricorrente un interesse ad agire idoneo a farle conseguire un risultato giuridicamente apprezzabile, senza tener conto della sopravvenienza legata all’intervenuto superamento nelle more del giudizio, da parte della ricorrente medesima, dei 59 anni di età. Tale circostanza precluderebbe alla stessa di partecipare all’eventuale rinnovazione della gara per effetto dell’applicabilità al caso di specie dell’art. 4, comma 2, della legge n. 362/1991, che inibisce il conferimento della titolarità di sede farmaceutica ai soggetti che abbiano compiuto i sessanta anni di età alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione al concorso, di cui al comma 1 dello stesso art. 4.
In via subordinata, si eccepisce questione di legittimità costituzionale del citato art. 4, comma 2, per il caso in cui questo Giudice non condivida l’interpretazione circa il campo di operatività della invocata norma come proposta con l’atto di appello.
Si è costituita in giudizio per resistere, senza peraltro formulare difese, la Regione Lazio.
Non si sono costituiti in giudizio né il Comune di Fiumicino né la privata appellata.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla Camera di consiglio del 20 maggio 2011.
2. – L’odierno ricorso in appello è da respingere.
Risulta invero dalla decisione della Sezione V, n. 7093/2009 – che ha confermato in parte qua la precitata sentenza n. 1180/2001 a conclusione del relativo giudizio di appello nel quale gli odierni appellanti avevano formulato analoga eccezione di sopravvenuta carenza di interesse in capo all’originaria ricorrente oggi appellata – che le denunciate sopravvenienze verranno in esame solo in occasione del rinnovo dell’esercizio del potere amministrativo emendato dai vizii riconosciuti con la sentenza di annullamento degli atti di gara (rinnovo che la sentenza in questa sede impugnata ha, senza contestazioni da parte degli appellanti, circoscritto alla "espunzione della clausola della lex specialis annullata in sede giurisdizionale e riammissione della ricorrente, già illegittimamente esclusa dalla procedura selettiva").
Orbene, rileva il Collegio che se, in caso di soggetto illegittimamente escluso da una gara, l’invocato interesse alla rinnovazione della procedura (che realizza il suo interesse al bene della vita sotto il profilo della sua corretta partecipazione alla gara e della connessa possibilità di ottenere l’aggiudicazione) va valutato con riguardo al momento dello svolgimento della procedura stessa ed ai requisiti richiesti (Cons. St., IV, 20 novembre 2006, n. 6772), ne consegue che solo l’assenza, anche sopravvenuta, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis del procedimento (che devono essere posseduti in ogni momento della procedura sino all’aggiudicazione: Cons. St., V, 8 marzo 2011, n. 1446), diversi naturalmente da quelli che hanno dato luogo alla sua illegittima esclusione (e dunque non incisi dall’impugnativa giurisdizionale), è in grado di privare tale concorrente dell’interesse a contestare l’aggiudicazione e, successivamente all’annullamento degli atti di gara, a veder rinnovata satisfattivamente l’azione amministrativa censurata.
Ma nel caso all’esame le disposizioni dell’art. 4 della legge n. 362 del 1991, che prevede tassativamente per la partecipazione alla procedura concorsuale finalizzata all’assegnazione di sedi farmaceutiche il requisito di un’età inferiore ai 60 anni, non sono richiamate dalla lex specialis del procedimento di gara di cui si tratta (peraltro non impugnata in via incidentale dagli odierni appellanti in nessuna fase e grado del giudizio che ha portato alla formazione del giudicato della cui corretta esecuzione qui si discute), in sede di fissazione dei requisiti di partecipazione alla stessa.
Tanto comporta che, dal momento che la connotazione dell’interesse legittimo deve pur sempre ancorarsi ed esaurirsi unicamente nella dinamica dell’azione amministrativa oggetto di contestazione e che la sussistenza dell’interesse ad agire (anche ai fini della declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al contenuto precettivo della sentenza) dev’essere ricercata a monte unicamente nelle vicende e negli atti del procedimento oggetto di contestazione, la qui denunciata sopravvenuta carenza di un preteso requisito di partecipazione alla gara in questione in capo all’odierna appellata dalla stessa risultata illegittimamente esclusa – requisito il cui possesso ad una verifica obiettiva non è richiesto dagli atti di gara e risulta peraltro del tutto estraneo al thema decidendum introdotto nel giudizio conclusosi con la sentenza dichiarativa di detta illegittimità – non è suscettibile di far venir meno l’interesse strumentale della ricorrente in primo grado alla obiettiva rinnovabilità dell’attività a suo tempo censurata, nella cui sede l’Amministrazione, nell’esercizio dell’esclusiva autonoma potestà amministrativa che connota la sua azione non limitata dalle regole imposte dal giudicato ed estranea alla concreta realtà processuale dallo stesso contemplata, avrà il potere/dovere di valutare l’applicabilità o meno alla fattispecie, nel silenzio delle régole stabilite dalla lex specialis, dell’invocato disposto dell’art. 4 della legge n. 362 del 1991; ed ogni eventuale lesione, che ai partecipanti alla rinnovata procedura possa derivare dalle determinazioni ch’essa vorrà in proposito assumere, non dipendenti come s’è detto dalla formulazione dispositiva della pronuncia ottemperanda, potrà trovare autonoma tutela mediante separata azione giudiziale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3711; idem, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4975; idem, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1572).
Non sarà tuttavia inutile osservare che qualora si debba ritenere – come sostengono gli attuali appellanti – che alla procedura di gara di cui si discute siano applicabili le regole dettate dall’art. 4, legge n. 362/1991 per i concorsi, e che di conseguenza sia applicabile anche il limite di età per la partecipazione, sta di fatto che per la norma richiamata il requisito deve essere verificato "alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande"; in questa luce l’età raggiunta in pendenza di gara sarebbe irrilevante (a maggior ragione se ciò avviene a motivo dell’abnorme ritardo nello svolgimento della gara derivante dalla illegittima esclusione proprio della candidata cui si vorrebbe opporre l’evento sopravvenuto).
In conclusione, sussistendo tuttora l’interesse dell’appellata a partecipare utilmente alla gara in questione, l’eccezione di carenza di interesse del ricorso di primo grado da essa proposto ex art. 27 del R.D. n. 1054/1924, respinta dal Giudice di prime cure e riproposta dagli originarii controinteressati quale unico motivo di appello avverso la sentenza di accoglimento del ricorso stesso, è da respingere.
Dalle considerazioni di cui sopra risulta anche l’irrilevanza, nel presente giudizio, della proposta questione di costituzionalità del ridetto art. 4.
Pertanto, il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Condanna gli appellanti al pagamento delle spese legali in favore della controparte costituita, liquidandola in euro 2.000 oltre agli accessori di legge..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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