Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con avviso pubblico del 13.2.2009 la Prefettura di Crotone ha indetto una gara per l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati (CDA) e del Centro di accoglienza per richiedenti asilo (CARA) nel Comune di Isola di Capo Rizzuto – località S.Anna, per i prossimi tre anni.
La gara, svolta con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, ha visto collocarsi al primo posto della graduatoria la Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia con punti 89,44 seguita da A. 1.Soc.Cooperativa Sociale a r.l. con punti 86,5.
Con decreto prefettizio in data 9.6.2009 sono stati approvati gli atti di gara, ed il 3.7.2009 è stata stipulata la convenzione con l’aggiudicataria.
Avverso gli atti di gara A. ha proposto impugnativa con ricorso dinanzi al TAR Calabria deducendo una serie di motivi di gravame che possono essere così riassunti.
1) E’ illegittima la partecipazione alla gara di una associazione di volontariato, quale è la Confederazione delle Misericordie, in quanto ai sensi dell’art. 5 l. n.266 del 1991 i proventi di tali associazioni sono costituiti solo dai rimborsi derivanti dalle convenzioni e da attività commerciali e produttive marginali, tra cui non rientrano gli appalti pubblici.
2) La Confederazione non doveva essere ammessa in quanto priva dei requisiti di capacità tecnica previsti dal bando, consistenti nella disponibilità di un certo numero di operatori (almeno uguale a quello che è indicato nella scheda relativa alla "dotazione minima di personale" indicata nell’art.5 del capitolato), e di "attrezzature tecniche e mezzi necessari all’espletamento del servizio". E tale mancanza di requisiti è conseguenza delle caratteristiche della Confederazione e delle finalità perseguite dalla stessa come da statuto.
3) La Confederazione avrebbe dovuto essere esclusa non avendo prodotto la documentazione concernente la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione specificate dall’art.38, comma 1, del codice dei contratti, relativamente ai soggetti cessati nel triennio; inoltre tale dichiarazione non è stata prodotta per i rappresentanti della Misericordia locale associata alla Confederazione.
4) Non si è proceduto alla verifica della anomalia della offerta della Confederazione quantunque dal verbale n.10 del 22.4.2009 emergesse tale anomalia: La Confederazione ha omesso qualsiasi indicazione dei costi relativi alla sicurezza, così da impedire alla Commissione di valutare la congruità dell’offerta.
5) Nella sua offerta la Confederazione non ha distinto il personale tra Centro di accoglienza per immigrati e Centro di accoglienza per richiedenti asilo, e ciò in violazione del bando di gara (punto 12.1 dell’avviso pubblico); non era poi consentito affidare il servizio di assistenza medica alla Azienda sanitaria locale.
Con sentenza 12 aprile 2010, n.449 il TAR Calabria, Sezione seconda, ha respinto il ricorso avendo ritenuto infondati tutti i motivi di gravame dedotti dalla ricorrente e avendo altresì disatteso la eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla resistente Confederazione.
Nei riguardi di detta pronuncia A. ha interposto appello censurando la pronuncia di primo grado in relazione a tutti i motivi ritenuti infondati. L’appellante ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e la condanna della Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto, con riserva di separata azione per il risarcimento del danno per equivalente.
Si è costituita in giudizio la Confederazione che ha contestato la fondatezza di tutti i motivi di appello ed ha altresì riproposto la eccezione sollevata in primo grado con la quale si sosteneva la mancata tempestiva impugnazione delle disposizioni di gara.
Motivi della decisione
1. Con il presente atto di appello la soc. A. ripropone sostanzialmente i motivi di gravame già prospettati nel giudizio di primo grado avverso l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza situato nel Comune di Isola di Capo Rizzuto alla Confederazione nazionale delle Misericordie d’Italia..
L’appello è infondato.
2. Con il primo motivo si contesta che la Confederazione avesse titolo a partecipare alla gara d’appalto.
Al riguardo va anzitutto osservato che l’avviso di gara (al punto 9) prevedeva espressamente che fossero ammessi a presentare le offerte non solo i soggetti indicati all’art.34 del codice dei contratti, ma anche "Associazioni riconosciute e non riconosciute, Fondazioni ed altri organismi che abbiano nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto e che abbiano prestato tali servizi nel corso dell’ultimo quinquennio".
Alla stregua della anzidetta previsione è indubbio che alla gara poteva partecipare qualsivoglia Associazione, con il solo vincolo delle finalità perseguite. E seppure non espressamente menzionate, non può dirsi che le Associazioni di volontariato fossero escluse dalla partecipazione in relazione alla assenza del fine di lucro: esattamente il primo giudice ha rilevato come alla luce della giurisprudenza comunitaria anche le organizzazioni di volontariato possono esercitare una attività economica, ed assumere veste di "operatore economico" in concorrenza con altri operatori; sì che non v’è ragione per escluderli dalla partecipazione ad una gara d’appalto. D’altra parte, la generalità delle associazioni (riconosciute e non riconosciute) non persegue, di norma, fini di lucro.
L’appellante ha anche sostenuto che la partecipazione della Confederazione a gare d’appalto sarebbe preclusa dal suo stesso Statuto:
– dall’art.4, quinto comma, che consentirebbe di ricorrere solo ad un numero limitato di dipendenti, tale da non consentire alla Confederazione di adempiere agli impegni assunti con l’appalto;
– dall’art.5, terzo comma, che non include la partecipazione alle gare d’appalto tra gli scopi della Confederazione;
– dall’art.9, che non ricomprende tra le entrate quelle derivanti da partecipazioni a gare.
Ma la prospettazione dell’appellante muove da una lettura non corretta delle disposizioni statutarie.
Invero:
– l’art. 4, quinto comma, consente il ricorso a prestazioni di lavoratori dipendenti o autonomi ove occorrano "a qualificare o specializzare l’attività svolta", come potrebbe avvenire proprio per la gestione di centri di accoglienza;
– l’art.6, terzo comma, prevede tra gli scopi della Confederazione quello di svolgere "ogni altra attività" compatibile con i propri fini istituzionali, e dal momento che la Confederazione impronta la propria attività "su un costante impegno di carità e giustizia nella società civile" (come statuito al primo comma) ed attua nei propri settori di intervento "opera di promozione dei diritti primari alla vita, alla salute, alla dignità umana, ecc…", le sue finalità non sono certamente di ostacolo allo svolgimento di attività di assistenza ai cittadini extracomunitari ospiti dei Centri di accoglienza.
3. Con il secondo motivo si ribadisce che la Confederazione non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara risultando priva dei requisiti di capacità tecnica previsti dal bando, e segnatamente perché non disporrebbe di un numero di operatori corrispondente a quello richiesto dal capitolato, né delle attrezzature e dei mezzi necessari all’espletamento dei servizi.
Al riguardo va però osservato che la lex specialis prevedeva la semplice messa a disposizione di operatori e mezzi in vista della eventuale successiva aggiudicazione, e tale condizione è stata puntualmente soddisfatta con l’indicazione formulata nella offerta.
Con altro profilo di censura si è obiettato che per i requisiti di capacità tecnica richiesti dal capitolato la Confederazione si è avvalsa della propria associata locale, la "Confraternita di Misericordia di Isola di Capo Rizzuto", della quale peraltro non avrebbe potuto giovarsi al fine di raggiungere i requisiti richiesti, non potendo la Confederazione, in base al proprio statuto, assimilarsi ad alcuno dei soggetti previsti dagli artt. 34 e segg. d.lgs. n.163/2006.
Ma siffatto rilievo non tiene conto della particolare struttura della Confederazione, e cioè che essa, secondo quanto stabilito dallo statuto (all’art.1), è una Associazione dotata di personalità giuridica, essendo stata eretta in ente morale con decreto del Ministro dell’Interno 12 ottobre 1992; e che è costituita da tutte le Misericordie locali alla stessa aderenti: le quali pertanto concorrono con la disponibilità del proprio personale e dei propri mezzi ad integrare i requisiti di capacità tecnica della stessa Confederazione.
4. Il terzo motivo concerne la mancata allegazione delle dichiarazioni inerenti i requisiti morali del precedente legale rappresentante della Confederazione, cessato nel corso dell’ultimo triennio: si tratta della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 47 d.p.r.n.445/2000 attestante l’assenza delle cause di esclusione specificate nell’art.38, 1° comma, del codice dei contratti.
In proposito giova osservare che la Confederazione ha adempiuto puntualmente a quanto prescritto dall’avviso di gara che, al punto 11, lett.d), prevedeva una "dichiarazione resa ai sensi dell’art.47 del d.p.r. n.445 del 28 dicembre 2000, sottoscritta dal legale rappresentante" attestante tra l’altro "la non sussistenza di elementi preclusivi, secondo la vigente normativa, alla contrattazione con la Pubblica Amministrazione ed in particolare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione specificate dall’art.38, 1° comma, del codice dei contratti".
Una tale dichiarazione è stata regolarmente allegata alla documentazione e sottoscritta dal legale rappresentante della Confederazione, e tanto è sufficiente a togliere ogni fondamento alla censura in esame.
Ma, oltre alla considerazione che precede, va anche osservato che l’omessa dichiarazione della assenza di cause di esclusione di cui all’art.38, 1° comma, del codice dei contratti con riferimento ai "soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara", potrebbe rilevare solo nell’ipotesi in cui i soggetti in questione fossero stati gravati da precedenti penali, non potendosi annettere rilievo ad omissioni non incidenti sui requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione (cfr. in tal senso Cons.St. V, 13 febbraio 2009, n.829). E nella fattispecie non risulta che il rappresentante cessato nell’ultimo triennio fosse incorso in una delle cause di esclusione di cui al citato art. 38, 1° comma.
L’appellante ha anche sostenuto che obbligato alla dichiarazione ex art. 38 avrebbe dovuto essere anche il legale rappresentante dalla Misericordia locale di Isola Capo Rizzuto, associata alla Confederazione, alla quale era di fatto affidata la esecuzione dell’appalto. Ma l’anzidetto rilievo non può essere condiviso dal momento che nell’appalto in contestazione la Misericordia locale non ha assunto alcun ruolo giuridicamente rilevante, ed ogni rapporto con la stazione appaltante è rimasto nella titolarità della Confederazione.
5. Con il quarto motivo l’appellante lamenta che la Commissione giudicatrice non avrebbe rispettato la normativa in tema di anomalia della offerta, non avendo valutato la irregolarità della offerta della Confederazione.
Anche questa censura non può essere condivisa.
Invero nel caso in esame le offerte erano, sin dalla loro presentazione, corredate delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, d.lgs.n.163/2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base d’asta; e solo nell’ipotesi in cui l’esame delle giustificazioni non fosse stato sufficiente ad escludere la noncongruità dell’offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il procedimento di verifica previsto dall’art.88, in contraddittorio con l’impresa.
Ma nella fattispecie la congruità dell’offerta della Confederazione, sulla base anche delle giustificazioni addotte, era stata valutata analiticamente, e con esito positivo, dalla Commissione nella seduta del 22 aprile 2009 (verbale n.10), sì che nessun altra verifica era richiesta alla stazione appaltante.
6. Infine con l’ultimo motivo di appello si ripropone la questione della ritenuta irregolarità della convenzione stipulata dalla Confederazione con l’Azienda sanitaria locale, alla quale sarebbe stato affidato in subappalto il servizio di assistenza medica ed infermieristica, quando invece avrebbe dovuto essere svolto direttamente dalla aggiudicataria.
Anche questa doglianza è priva di pregio, poiché la possibilità di stipulare accordi era espressamente prevista dal capitolato: nell’allegato "Schema di organizzazione dei servizi" sotto la voce "A. Servizio di assistenza sanitaria" era infatti richiesto di esplicitare le modalità di erogazione del servizio indicando anche "eventuali accordi in vigore con le ASL’; ed anzi l’esistenza di protocolli di collaborazione con l’Azienda sanitaria territorialmente competente era considerata tra le proposte migliorative suscettibili di un punteggio aggiuntivo, come si legge a pag. 5 dei "Criteri di valutazione e ponderazione delle offerte" (allegato n.2 al capitolato).
7. Per quanto precede l’appello in esame deve essere respinto.
8. Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali del presente grado di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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