Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- L’Azienda Ospedaliera Pugliese – Ciaccio di Catanzaro, con delibera del 20 maggio 2009, indiceva una "Procedura aperta per affidamento in appalto del Global Service comprendente i servizi di pulizia – raccolta e smaltimento rifiuti sanitari e/o pericolosi – disinfestazione – noleggio dispensatori igienici – trasporti – lavanolo biancheria piana, confezionata e materasseria – fornitura tessuti sterili per sale operatorie – anni 5" per un importo annuale presunto di euro 6.764.556,00 ed importo complessivo di euro 33.822.780,00.
Tra le condizioni relative all’appalto, il bando di gara, prevedeva, per quanto qui interessa, il versamento di una cauzione provvisoria secondo le modalità indicate dal capitolato speciale che, all’art. 13, stabiliva "a garanzia dell’offerta, i candidati sono tenuti a presentare una cauzione provvisoria che dovrà…essere rilasciata per un importo pari al 2% dell’importo netto annuale posto a base di gara…".
Alla gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano l’a.t.i. tra M. F. M. s.p.a., S. I. A. I. s.r.l., A. A. s.r.l., A. L. O. s.p.a. e S. Ospedalieri s.p.a. e l’a.t.i. tra Pulirapida s.r.l., E. s.r.l., C. S. s.r.l., S. di M. A., S. Integrati s.r.l., E. s.r.l., G. di G. L., Lavanderie M. B. s.r.l., A. S. s.r.l., Ditta M. G..
All’esito della gara, l’a.t.i. L. P. riportava il punteggio di 81/100 e l’a.t.i. M. F. M. s.p.a. il punteggio totale di 89,52/100, sicché l’appalto veniva aggiudicato a quest’ultima.
L. P. impugnava avanti il TAR Calabria la deliberazione di aggiudicazione, assumendo l’illegittima ammissione alla gara dell’a.t.i. M. F. M. s.p.a. che aveva prestato la cauzione provvisoria nella misura del 2% del valore annuale dell’appalto e non del 2% del valore complessivo come dispone l’art. 75 del d. lgv. 163 del 2006; impugnava altresì il bando di gara e il capitolato speciale d’appalto nella parte in cui fissavano la cauzione provvisoria nella misura del 2% del valore annuale dell’appalto per violazione di norma inderogabile del codice dei contratti pubblici.
L. P. chiedeva anche l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore e il risarcimento dei danni.
Resistevano al ricorso l’Azienda Ospedaliera Pugliese – Ciaccio di Catanzaro e l’aggiudicataria che proponeva anche ricorso incidentale con cui chiedeva l’annullamento dell’ammissione alla gara della Pulirapida per carenze documentali.
2.- Con sentenza n. 718 dell’11 maggio 2010, il TAR accoglieva il ricorso principale, sancendo l’illegittimità della clausola del bando perché in contrasto con l’art. 75 del codice dei contratti pubblici con conseguente obbligo dell’amministrazione appaltante di rinnovare la procedura di gara mediante la predisposizione di un nuovo bando. Respingeva la domanda dell’a.t.i. L. P. di aggiudicazione dell’appalto; rigettava la domanda di risarcimento del danno perché carente di prova e dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto da M. F. M. s.p.a. per difetto di interesse alla proposizione dell’impugnativa. Compensava tra le parti le spese di giudizio.
3.- Avverso la suddetta sentenza M. F. M. s.p.a. (d’ora innanzi M.) ha proposto l’appello qui in esame, assumendo l’erroneità della sentenza per i seguenti motivi:
a) omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per tardività;
b) violazione ed erronea applicazione dei principi generali individuati dalla giurisprudenza in ordine ai criteri di interpretazione dei bandi di gara ed in particolare al principio di conservazione degli atti e al rispetto del legittimo affidamento;
c) error in iudicando et in procedendo, in relazione all’omesso preliminare esame dell’impugnativa incidentale ed al mancato suo accoglimento; violazione del principio di corrispondenza tra il "chiesto e il pronunciato" ex art. 112 c.p.c.;
d) error in iudicando, in relazione all’illegittima ammissione alla valutazione dell’offerta L. P. per carenze documentali; violazione dell’art. 75, commi 1 e 5 del d. lgv. n. 163 del 2006 e s.m.i.; violazione del capitolato speciale per mancanza di operatività della fideiussione prestata dall’a.t.i. L. P.;
e) violazione del capitolato speciale nella parte in cui prescrive, a pena di esclusione, la presentazione di dichiarazione sostitutiva di atto notorio privo di sottoscrizione; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 3, del d.p.r. 18 dicembre 2000, n. 445;
f) violazione del disciplinare tecnico nella parte in cui prescrive le caratteristiche minime dei S. da prestare;
g) error in iudicando, in relazione alla violazione di legge per falsa ed erronea applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per disparità di trattamento;
h) error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d. lgv. n. 163 del 2006 e della Direttiva 92/50 CEE; violazione per falsa ed erronea applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per disparità di trattamento;
i) error in iudicando in relazione alla violazione di legge per falsa ed erronea applicazione delle norme del bando di gara quanto alla "capacità economico – finanziaria" e alla "capacità tecnica"; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per disparità di trattamento.
4.- Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Pugliese – Ciaccio di Catanzaro che ha proposto appello incidentale adesivo con cui, sull’assunto che rientri nella facoltà della stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria in misura ridotta rispetto a quella prevista dalla legge, ha chiesto di accogliere il ricorso in appello avverso la sentenza del TAR Calabria n. 718 del 2010, deducendo gli stessi motivi dell’appellante principale.
5.- Si è costituita in giudizio L. P. nella qualità in atti che ha eccepito in rito l’inammissibilità dei ricorsi incidentali di primo grado perché notificati solo a se stessa e non a tutte le società costituenti l’a.t.i. con capogruppo L. P. e la tardività dei motivi aggiunti proposti in primo grado da M.. Ha poi proposto appello incidentale per la riforma della sentenza n. 718 del 2010, nella parte in cui non è stata accolta la domanda di affidamento del servizio in suo favore ed è stata respinta la domanda di risarcimento danni.
6.- Le parti hanno depositato memorie difensive e precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, alla pubblica udienza del 1°febbraio 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.
7.- Sono infondati e vanno rigettati sia l’appello principale che gli appelli incidentali, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dall’appellante incidentale L. P..
8.- Possono essere esaminati contestualmente l’appello principale e l’appello incidentale adesivo proposto dall’Azienda Ospedaliera, atteso che deducono le stesse censure e sono mosse dallo stesso interesse di salvare la clausola del bando di gara sulla misura della cauzione provvisoria.
Invero, la questione centrale della controversia è propria questa, se è nella facoltà e disponibilità dell’amministrazione che indice la gara fissare la cauzione provvisoria in misura diversa e inferiore a quella fissata dalla legge.
Al riguardo deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici ("L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….") costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.
L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il poteredovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.
Fermo tanto, vanno esaminate le singole censure dedotte con l’appello principale.
Con il primo motivo di appello, la ricorrente assume l’erroneità della sentenza impugnata per omessa pronuncia in ordine all’eccezione di tardività.
Secondo l’appellante, la lesività del bando si sarebbe materializzata nel momento in cui l’organo tecnico, facendo applicazione della clausola del bando regolante la cauzione provvisoria, ha ammesso l’a.t.i. M. alla fase della valutazione delle offerte.
Tale atto non sarebbe stato impugnato tempestivamente.
La censura è infondata.
Come è noto sfuggono all’onere di tempestiva impugnazione le clausole del bando che, pur profilandosi a priori illegittime, non impediscano la partecipazione alla procedura di gara, ma manifestano la loro lesività solo ex post, ossia per la concreta applicazione che di esse ne faccia l’organo tecnico e sono, quindi, impugnabili allorché l’effetto lesivo si sia verificato.
Tale momento, diversamente da quanto assume l’appellante, non può essere individuato nell’adozione di atti intermedi, qual è l’ammissione delle concorrenti alle ulteriori fasi della procedura di gara, trattandosi di atti endoprocedimentali e pertanto privi del carattere provvedimentale e della immediata lesività.
Correttamente l’interessata ha fatto valere l’illegittimità della clausola del bando contestualmente all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara a favore dell’altra concorrente, poiché solo con tale atto ha assunto concretezza la lesione della sua sfera giuridica, fino a tale momento solo potenziale.
Con il secondo motivo, l’appellante deduce l’erroneità della decisione impugnata per violazione del principio di conservazione degli atti con l’adozione dei quali l’amministrazione appaltante ha garantito ai concorrenti la massima partecipazione e il rispetto del principio del legittimo affidamento.
Anche questa censura è infondata.
Come esattamente ha rilevato il giudice di prime cure, la natura e la funzione della cauzione provvisoria e la stessa formulazione dell’art. 75 impongono che la cauzione debba essere commisurata al valore complessivo dell’appalto.
Invero, una diversa previsione incide negativamente sul principio della par condicio dei concorrenti.
Tanto è successo nel caso in questione in cui, delle due imprese partecipanti, l’una ha prestato la cauzione commisurata all’importo annuale dell’appalto, l’altra all’importo complessivo.
Né ha pregio quanto affermato dalla difesa dell’appellante incidentale, Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio, secondo cui poiché entrambe le concorrenti sono state ammesse alla procedura di gara, nessuna delle due potrebbe lamentarsi della previsione del bando.
Il diverso impegno economico sostenuto dall’impresa che ha commisurato la cauzione al valore complessivo dell’appalto, da quello sostenuto dall’impresa che ha prestato la cauzione commisurata al valore annuale dell’appalto, implica una palese violazione della par condicio dei concorrenti, che legittima l’impugnazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione disposta a favore di chi non avrebbe potuto restare in gara per l’insufficiente cauzione provvisoria versata.
In conclusione, fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.
A tal punto perdono consistenza le tesi difensive dell’appellante principale e dell’appellante incidentale adesivo (azienda ospedaliera Pugliese Ciaccio di Catanzaro) secondo cui la disposizione dell’art. 75 ("L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente"), per come formulata, in assenza di specifica qualificazione alla locuzione "prezzo base" se annuale o complessivo" non giustificherebbe il veto assoluto a carico della stazione appaltante di fare riferimento all’importo annuale anziché a quello complessivo.
Infatti, l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria.
Con il terzo motivo d’appello, M. lamenta che il giudice di prime cure abbia esaminato per primo il ricorso principale e non quello incidentale da essa proposto per l’annullamento della ammissione alla gara della Pulirapida.
La censura è priva di pregio, atteso che, secondo il principio enunciato dall’Adunanza plenaria n. 11 del 10 gennaio 2008, in una gara con due soli concorrenti, è rimessa alla valutazione del giudice quale dei ricorsi, se il principale o l’incidentale esaminare per primo, in quanto il ricorrente principale non aggiudicatario, anche nel caso in cui risulti fondato il ricorso incidentale, vanterebbe, comunque, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Né può trovare ingresso la soluzione prospettata dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 15 aprile 2010, alla stregua della quale, l’ordine di esame sarebbe correlato al segmento procedimentale cui si riferiscono ricorso principale e ricorso incidentale, con la conseguenza che va esaminato prioritariamente il ricorso incidentale ove abbia riguardo a illegittimità di un segmento procedimentale antecedente quello gravato dal ricorrente principale.
Nel caso in questione, infatti, la ricorrente principale nel giudizio di primo grado ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione per vizi che attengono al bando di gara che è atto antecedente a qualunque altro, ivi compresa la carente documentazione da essa prodotta a corredo dell’offerta e censurata dalla ricorrente incidentale.
L’infondatezza delle censure sin qui esaminate comporta il rigetto tanto dell’appello principale che dell’appello incidentale dell’Azienda Ospedaliera.
Le ulteriori censure dedotte dall’appellante principale, relative alle carenze documentali della Pulirapida, sono improcedibili per carenza di interesse, essendo infondato anche l’appello incidentale proposto da L. P..
9.- Con l’appello incidentale, L. P. ha chiesto l’annullamento della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda di affidamento in suo favore del servizio e ha rigettato la domanda di risarcimento del danno.
Le ragioni sin qui esposte sulla natura dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici tolgono pregio alle censure dell’appellante incidentale che vuole mantenere in vita una gara illegittima, salvando la propria offerta.
La clausola del bando di cui si discute è illegittima ed è insuscettibile di essere integrata con la diversa disposizione di legge per la necessaria tutela del concorrente che su di essa abbia fatto affidamento.
In base al principio della par condicio la gara deve essere rinnovata, emendata del vizio, per consentire agli operatori economici che ne hanno interesse di partecipare.
D’altra parte, secondo giurisprudenza consolidata, l’annullamento del bando di gara illegittimo comporta l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare la gara mediante la predisposizione di un nuovo bando di gara emendato dai vizi riscontrati.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno, in disparte la mancanza di elementi di prova del danno, essa, comunque, non può trovare accoglimento perché nel caso di annullamento del bando di gara, l’interesse azionato trova tutela nella partecipazione alla nuova gara.
Per le motivazioni esposte, vanno respinti tanto l’appello principale che gli appelli incidentali.
Le spese di giudizio, attesa la peculiarità della controversia, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rigetta l’appello principale di M. Facility Mangement s.p.a., l’appello incidentale dell’Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio di Catanzaro e l’appello incidentale di L. P..
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi, Consigliere
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