Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Si espongono i fatti così come riferiti in ricorso.
In data 28 luglio 2009 il ricorrente, dott. E.P., aveva presentato al Comune di Assemini domanda di ammissione al concorso interno per titoli ed esami, per la copertura di n. 1 posto di Istruttore direttivo amministrativo, cat. D1, in base al bando indetto con determinazione n. 802 del 10.7.2009.
Al concorso presentavano domanda, oltre al ricorrente, altri sette dipendenti del Comune.
Alla prova scritta si presentavano solo quattro dei setti candidati.
Dei quattro candidati, superavano la prova scritta il ricorrente con punti 95/100 e le signore M.C.M. e Daniela Porcu, entrambe con 70/100. Queste tuttavia, il giorno 8 settembre non si presentavano alla prova orale, mentre il ricorrente superava la prova con il punteggio di 80/100.
Prima dell’approvazione degli atti del concorso da parte dell’Amministrazione, il Responsabile dell’Area Direzionale – Servizio del personale, con la determinazione n. 1151 del 9.10.2009, ha disposto l’annullamento in autotutela della determinazione n. 802/2009 di indizione del concorso.
L’annullamento è stato disposto sul rilievo che il bando fosse illegittimo, per violazione dell’art. 5 lett. f) del regolamento dei concorsi, perché non conteneva "il programma, le materie e le modalità di svolgimento della selezione".
Avverso il provvedimento di annullamento il dott. E.P. ha proposto il ricorso in epigrafe, facendo valere le seguenti censure:
1) violazione degli articoli 7 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, nonché dell’art. 8 dello Statuto comunale approvato con deliberazione del Consiglio, n. 76 del 21.7.2009;
2) eccesso di potere per illogicità manifesta ed erronea valutazione dei presupposti di fatto;
3) eccesso di potere per illogicità manifesta ed erronea valutazione dei presupposti di fatto sotto altro profilo;
4) violazione di legge; difetto di motivazione;
5) violazione di legge ed eccesso di potere.
Il Comune di Assemini ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il suo rigetto.
La contro interessata Daniela Porcu ha chiesto il rigetto del ricorso e proposto ricorso incidentale, a sostegno del quale fa valere le seguenti censure:
1) Violazione della lex specialis; mancata comunicazione del superamento della prova scritta;
2) violazione del regolamento comunale disciplinante le modalità di acquisizione e sviluppo del personale;
3) violazione di legge, violazione della lex specialis;
4) illegittima composizione della Commissione giudicatrice, violazione del regolamento;
5) illegittima valutazione dei titoli;
6) mancata indicazione delle materie delle prove concorsuali; violazione dell’art. 5 del regolamento comunale;
7) eccesso di potere per perplessità.
Alla pubblica udienza del 18.5.2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame il dott. E.P. impugna il provvedimento descritto in epigrafe con il quale viene disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento (determinazione n. 802/2009) di indizione della selezione per la copertura del posto, tramite progressione verticale, di "Istruttore Direttivo Amministrativa cat. D1"
Il ricorrente aveva partecipato alla procedura concorsuale, risultando primo graduato all’esito della valutazione dei titoli e delle prove scritte ed orali; a queste ultime aveva partecipato da solo, non essendosi presentate per sostenere la prova le contro interessate in epigrafe.
Anziché procedere all’approvazione degli atti del concorso l’Amministrazione, con il provvedimento impugnato, ha annullato in autotutela il bando ritenendolo illegittimo per violazione dell’articolo 5 del regolamento comunale sui concorsi, che disciplina il contenuto del bando di concorso; in particolare detto articolo dispone che il bando deve indicare: "a)…f) il programma, le materie e le modalità di svolgimento delle prove della selezione, con l’indicazione di quelle su cui verterà la prova scritta o pratica e il colloquio"."
L’interesse pubblico all’annullamento viene indicato nella finalità di "evitare qualsiasi contenzioso… con i contro interessati" che avevano segnalato con la nota in data 9.9.2009 alcune irregolarità della procedura concorsuale.
Va preliminarmente esaminato il ricorso incidentale.
Il ricorso incidentale è preordinato a paralizzare la possibilità di accoglimento del ricorso principale, introducendo una ragione ostativa all’accoglimento delle censure con esso dedotte e, quindi, funziona come un’eccezione in senso tecnico in quanto mira a paralizzare l’azione principale e a neutralizzare gli effetti derivanti da un eventuale accoglimento del relativo ricorso, in questo caso con l’obiettivo di ribaltare la pronuncia in modo favorevole ad esso ricorrente incidentale e così lasciare immutato il medesimo assetto di interessi garantito dal provvedimento oggetto di impugnazione (Consiglio Stato, sez. V, 08 settembre 2010, n. 6510).
Nella specie l’interesse del ricorrente incidentale è volto ad ottenere, con il mantenimento del provvedimento impugnato, il rifacimento della procedura concorsuale e conseguentemente ad ottenere la possibilità di una sua partecipazione al concorso da bandire.
Non è pertanto accoglibile l’eccezione avanzata dal ricorrente principale circa l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse, essendo evidente l’interesse avuto di mira dal ricorrente incidentale che è quello di poter partecipare alla nuova procedura, sia essa riservata agli interni oppure pubblica.
Il ricorso incidentale è inammissibile sotto altro profilo e segnatamente perché esso contiene una domanda diretta ad ampliare la materia del contendere, domanda che la signora Porcu avrebbe avuto l’onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso autonomo.
In particolare l’interessata propone delle autonome censure: avverso il bando di concorso, con il motivo n. 2; avverso la nomina della commissione del concorso, con il motivo n. 4; avverso la fase di svolgimento delle prove, con i motivi nn. 1, 3, 5 e 7.
Simili censure avrebbero dovute essere proposte con ricorso autonomo e con il rispetto dei termini per l’impugnativa.
Solo la censura n. 6 attiene all’oggetto della controversia.
Con essa si deduce la violazione, da parte del bando di concorso, dell’articolo 5 del regolamento dei concorsi, giacché "il bando di gara non indica le materie su cui doveva vertere la prova, ma si limita a richiamare imprecisate materie attinenti la qualifica da ricoprire e/o ad indicare le modalità di svolgimento delle prove".
La censura però non rappresenta un’eccezione, nel senso su indicato, al ricorso principale, bensì una mera riproposizione della identica censura su cui si fonda il provvedimento di autotutela. Le argomentazioni fatte valere, non attenenti alla funzione del ricorso incidentale, ben potevano essere proposte con mera memoria difensiva. Come tale verranno considerate in occasione dell’esame della pertinente censura proposta dal ricorrente principale.
Il ricorso incidentale va pertanto dichiarato inammissibile.
Il ricorso principale è invece fondato e va conseguentemente accolto.
Con il primo motivo si propone la censura di violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, per mancato invio al ricorrente, della comunicazione di avvio del procedimento volto all’annullamento del bando di concorso.
La censura è fondata
L’adempimento garantistico di partecipazione e di conoscenza di cui all’art. 7, l. n. 241 del 1990 è atto dovuto per tutti i procedimenti di autotutela o di secondo grado che mirano all’annullamento od alla revoca di ufficio di un provvedimento amministrativo.
Nella specie il provvedimento di annullamento del bando è stato adottato senza dare la previa comunicazione di avvio del procedimento al ricorrente il quale, avendo già sostenuto e superato tutte le prove concorsuali ed essendo l’unico vincitore della procedura concorsuale, era sicuramente titolare di un interesse legittimo al mantenimento del bando di concorso e con esso dei successivi atti della procedura ormai espletata.
Con il secondo motivo si deduce la censura di eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, in quanto il bando, contrariamente a quanto sostenuto nella determinazione impugnata, conterrebbe l’indicazione delle materie su cui dovevano vertere le prove di esame.
La censura è fondata.
L’articolo 6 del bando dispone che " la prova scritta avrà contenuto pratico afferente all’assolvimento funzionale del tipo multi specialistico caratterizzante il profilo Istruttore Direttivo Amministrativo" e "il colloquio verterà su profili praticoapplicativi dell’attività lavorativa caratterizzante il profilo di Istruttore Direttivo Amministrativo".
Come esattamente rilevato in ricorso, le materie di esame erano precisamente individuate attraverso il riferimento alle mansioni inerenti il profilo professionale del posto messo a concorso: Istruttore Direttivo Amministrativo Cat. D.
La tesi contraria proposta dalla contro interessata Porcu, nel 6 motivo del ricorso incidentale, non appare accoglibile, stante il predetto rinvio, operato dal Bando di concorso, alle mansioni del posto da ricoprire
Anche il 5° motivo, con il quale si propone la censura di difetto di motivazione, è fondato.
Ed invero il provvedimento impugnato non contiene alcuna legittima motivazione sull’interesse pubblico al ritiro del bando di concorso.
E’ pacifico che il provvedimento di annullamento di ufficio deve essere sorretto da un concreto interesse pubblico al ritiro dell’atto, da evidenziare con la motivazione del provvedimento di secondo grado, che non può farsi rientrare nella cura dell’interesse particolare dei soggetti eventualmente lesi dall’atto ritenuto viziato, essendo la cura degli interessi privati rimessa alla valutazione dei rispettivi titolari, sui quali incombe uno specifico onere di rituale impugnativa dell’atto ritenuto lesivo.
Difatti ai sensi dell’articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990, che ha introdotto un principio peraltro già riconosciuto dalla giurisprudenza, negli atti di ritiro deve trovare spazio la considerazione "degli interessi dei destinatari e dei controinteressati", quindi il provvedimento amministrativo illegittimo può essere legittimamente annullato d’ufficio, entro un termine ragionevole, solo se sussista un concreto e attuale interesse pubblico al ritiro, diverso dal mero interesse al ripristino della legalità violata, e si evidenzi, con la motivazione dell’atto di secondo grado, la considerazione degli interessi dei destinatari e dei contro interessati (TAR Sardegna, Sez. II, 27.1.2011 n. 80).
Nella specie la posizione del ricorrente, interessato al mantenimento di tutti gli atti della procedura, non è stata presa nella dovuta considerazione.
Infine la domanda della "declaratoria del diritto del ricorrente ad essere proclamato vincitore del concorso ed al diritto al posto", deve essere dichiarata inammissibile.
Come pacificamente afferma la giurisprudenza, deve essere esclusa la possibile sussistenza di diritti soggettivi in relazione ad atti che definiscono la posizione dell’impiegato nell’ambito della struttura burocratica dell’Ente, sia con l’immettervelo, sia con il determinare compiti e qualifiche, sia con il dismettervelo, poiché con questi atti l’Amministrazione provvede in via primaria ed immediata a dare concreto assetto alla sua organizzazione in relazione alla componente costituita dal personale di propria pertinenza, e quindi in primo luogo alla soddisfazione di un interesse pubblico, nei cui confronti le aspettative del dipendente vengono a trovarsi in una posizione subordinata (Cons. stato A.P. 26.10.1979 n. 26; C.G.A. 22.12.1988 n.245 TAR Sardegna 4.10.1996 n. 1338).
La posizione giuridica soggettiva del ricorrente con riferimento al completamento della procedura concorsuale (approvazione degli atti da parte dell’amministrazione) ed alla conseguente nomina nel posto messo a concorso, ha natura e consistenza di interesse legittimo che può ricevere soddisfazione e tutela solo attraverso il giudizio impugnatorio.
In conclusione il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile, mentre il ricorso principale va accolto in parte.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
1) dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
2) accoglie in parte il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento sub 1 dell’epigrafe;
3) dichiara inammissibile la domanda di accertamento del diritto del ricorrente ad essere nominato nel posto messo a concorso;
4) condanna il Comune Assemini al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida nella complessiva somma di Euro 2000,00 (duemila/00) oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato, mentre le compensa nei confronti del ricorrente incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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