Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. In data 8 settembre 1998 la Air Liquide Italia s.r.l. (in corso di causa divenuta Air Liquide Italia s.p.a.; nel seguito: Air Liquide) stipulò con Enel Distribuzione s.p.a. un contratto di fornitura di energia elettrica per centotrentacinque imprese appartenenti al suo gruppo industriale, alcune delle quali richiedevano ingenti consumi.
Il contratto prevedeva che, indipendentemente dalla data di scadenza, stabilita al 31 dicembre 2000, le parti potessero rinegoziarlo se si fossero verificati aumenti o diminuzioni dei prelievi (art. 1), o nel caso che fossero consentite possibilità di approvvigionamento alternative a condizioni più favorevoli (art. 7). In tal caso, il medesimo art. 7 consentiva ad Air Liquide di recedere dal contratto, sempre che Enel fosse ritenuta non competitiva o non presentasse una pari offerta (clausola "inglese").
Con una Delib. 23 settembre 1998, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas impose ad Enel di inserire nei contratti stipulati dopo il 30 gennaio 1997 "il riconoscimento al cliente della facoltà di recesso unilaterale con onere di preavviso al fornitore non superiore a sei mesi". Enel propose allora ad Air Liquide la modificàdell’art. 7 del contratto, con l’inserimento di un preavviso di recesso unilaterale, nel caso in cui la somministrata avesse acquisito la qualifica di cliente idoneo (fruitore di energia elettrica cui è stata data legislativamente la facoltà di stipulare contratti di somministrazione di energia elettrica con soggetti diversi da Enel);
ma la proposta non fu accettata. Il 23 dicembre 1998 Enel comunicò la sua interpretazione autentica dell’art. 7, con la quale rinunciava alla clausola inglese, recependo quanto stabilito dall’Autorità garante per la concorrenze e il mercato in una procedura poi conclusa con provvedimento n. 7043 del 1999.
Con lettera 23 dicembre 1999 Air Liquide comunicò a Enel che quattro utenze, che avevano ottenuto la qualifica di cliente idoneo, sarebbero state stralciate dal contratto dal giorno 1 febbraio 2000, e espresse la volontà di mantenere il contratto per le utenze restanti, per le quali prevedeva un consumo in linea con i quantitativi previsti dal contratto. Con una successiva lettera 19 gennaio 2000 Air Liquide contestò la pretesa di Enel, che chiedeva il pagamento delle quote fisse relative al trimestre febbraio – aprile per le utenze stralciate, sostenendo che non era giustificata una penale per il recesso parziale con preavviso trimestrale, e che non vi era stato recesso, neppure parziale, bensì esercizio della facoltà prevista dal contratto di ridurre le utenze somministrate, ma che avrebbe pagato la somma richiesta, con riserva di pretendere la restituzione della penale in quanto non dovuta. Air Liquide sosteneva di essere costretta al pagamento per assicurare ai suoi tre clienti idonei il trasporto dell’elettricità acquistata dal nuovo fornitore, Energia s.p.a., a partire da giorno 1 febbraio 2000, perchè l’art. 21 del contratto di vettoriamento internazionale stipulato da Enel con Energia s.p.a. per i tre clienti idonei prevedeva la decorrenza del servizio dal giorno 1 maggio e non 1 febbraio 2000.
Il pagamento fu eseguito il 31 gennaio 2000. La clausola di decorrenza appena citata fu peraltro modificata a seguito di Delib.
21 febbraio 2000, n. 35 dell’Autorità per l’energia, nel senso che per ciascun punto di riconsegna il servizio di vettoriamento decorreva dalla stessa data in cui esso aveva acquisito la qualifica di cliente idoneo.
2. con atto notificato il 18 aprile 2001 Air Liquide citò Enel davanti al Tribunale di Milano chiedendone la condanna alla restituzione delle somme pagate, perchè non dovute.
Con sentenza 18 marzo 2003 il Tribunale di Milano accolse la domanda, ritenendo che nella fattispecie vi fosse stato un recesso parziale di Air Liquide, non subordinato a obbligo di preavviso nè a corrispettivo.
3. La Corte d’appello di Milano, con sentenza 19 novembre 2004, ha respinto il gravame di Enel con diversa motivazione. La corte osserva che Air Liquide aveva chiesto la rinegoziazione del contratto, e nella lettera 19 gennaio 2000 aveva riconosciuto di non aver esercitato alcun recesso, ma di essersi avvalsa della facoltà di ridurre le utenze somministrate e di adeguare il contratto alle nuove esigenze di approvvigionamento in conseguenza dell’acquisto da parte di tre utenze della qualifica di cliente idoneo. La relativa proposta non aveva avuto riscontro da Enel, che si era limitata ad addebitare unilateralmente alle utenze stralciate tre mesi di quota fissa. Il pagamento eseguito da Air Liquide non poteva qualificarsi accettazione tacita di una proposta di rinegoziazione che Enel – secondo il suo assunto -avrebbe formulato con l’addebito del trimestre, in risposta alla richiesta della somministrata; e ciò perchè le riserve formulate all’atto del pagamento l’impedivano. La pretesa di Enel, in effetti, era configurata alla stregua di un’indennità per insufficiente preavviso, e motivata sulla base di presunte previsioni contrattuali, sicchè la contestazione del titolo da parte della solvens – che rifiutava di pagare una penale per il recesso, perchè consentito senza preavviso dal contratto – era nella sostanza chiara ed inequivoca, e la giustificazione del pagamento come necessitato escludeva il comportamento concludente. In mancanza di rinegoziazione del contratto non vi era altro titolo giustificativo del pagamento. In particolare, non poteva parlarsi di risarcimento del danno da inadempimento, titolo mai dedotto in primo grado ed inammissibile in appello; in ogni caso, tenuto conto delle clausole contrattuali, del comportamento delle parti e della liberalizzazione del mercato elettrico, che legittimavano la condotta di Air Liquide, non vi era stato inadempimento.
4. Per la cassazione della sentenza, non notificata, ricorre Enel distribuzione s.p.a. con tre motivi.
Air Liquide s.p.a. resiste con controricorso.
5. Con il primo motivo di ricorso si censura per vizi di motivazione l’affermazione della corte territoriale che nella fattispecie non vi sarebbe stata rinegoziazione. Si deduce che nell’esprimere questo giudizio sarebbe stata omessa ogni motivazione in ordine ai suoi presupposti di diritto, e sarebbe stata commessa una violazione o falsa applicazione di legge. Il presupposto di diritto della rinegoziazione, omesso in sentenza, è indicato nell’art. 1326 c.c., che disciplina il momento di perfezionamento del contratto, rendendo irrilevante la forma attraverso la quale la volontà è manifestata, e la varietà della negoziazione, più o meno complessa in ragione della maggiore o minore distanza delle posizioni iniziali. Il giudice di merito, accertato che Air Liquide aveva chiesto la rinegoziazione del rapporto in corso, avrebbe dovuto riconoscere che la richiesta era stata riscontrata da Enel "espressamente indicando le condizioni alle quali essa avrebbe consentito ad Air Liquide di pervenire a tale risultato: cioè il distacco delle tre unità da un lato e, dall’altro, il mantenimento, per le rimanenti unità, delle stesse condizioni già sottoscritte e disciplinate dal contratto di gruppo".
Questo riscontro di Enel era implicito nella circostanza che Air Liquide aveva pagato l’ammontare richiesto per pervenire al risultato voluto. Le riserve formulate al momento del pagamento erano irrilevanti secondo la ricorrente, che a questo riguardo denuncia anche la violazione dell’art. 1324 c.c. e dell’art. 1362 c.c., comma 1 nell’interpretazione di esse. Di tali riserve, infatti, l’una – circa la necessità di garantire la prosecuzione provvisoria, nel trimestre, della somministrazione per le utenze stralciate – sarebbe contraddetta dall’accertamento della corte che la mancata esecuzione del pagamento non avrebbe determinato il ritardo della conclusione del differente contratto di vettoriamento. L’altra riserva, circa l’inesistenza di obbligazioni di penale, sarebbe contraddetta dalla precedente e già considerata rinegoziazione.
6. Il motivo è infondato. Che il contratto di somministrazione sia di fatto proseguito tra le parti, con lo stralcio di tre utenze e il mantenimento delle condizioni di contratto per tutte le altre, non è contraddetto dalla corte territoriale (in sentenza si afferma espressamente essere pacifico che "la fornitura e la somministrazione di energia elettrica a tali utenze continuò, da parte di Enel, fino alla scadenza contrattuale"). Laddove nega ogni riscontro alla proposta di rinegoziazione, formulata da Air Liquide, il giudice di merito si riferisce manifestamente ad una controproposta di Enel di contenuto diverso dalla proposta; una proposta specificamente diretta a condizionare la prosecuzione, in misura ridotta, del rapporto contrattuale al pagamento del trimestre di quota fissa per le tre utenze stralciate. La corte territoriale afferma esplicitamente che la pretesa di Enel era configurata e quantificata non già come una controproposta negoziale – diretta quindi a condizionare la stessa prosecuzione del rapporto per le utenze non stralciate – ma come una vera e propria indennità per insufficiente preavviso di recesso, "comminata" sulla base di presunte previsioni contrattuali (ma la corte ha escluso in radice che vi sia stato recesso). E’ evidentemente a questa configurazione e quantificazione della pretesa che fa riferimento, in sentenza, la qualificazione, censurata con il ricorso, della richiesta di Enel come addebito unilaterale. Ora, questa valutazione costituisce il risultato di un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, e nel quale non sono riscontrabili i vizi di omessa motivazione o illogicità (per antigiuridicità, nella fattispecie) della motivazione, indicati dalla ricorrente.
Quanto poi alle riserve espresse all’atto del pagamento, non si ravvisa alcuna contraddizione. La corte ha bensì accertato che successivamente al pagamento, giustificato con l’esigenza di non interrompere l’erogazione dell’energia, e successivamente altresì all’inizio del trimestre in discussione, una deliberazione dell’autorità di garanzia aveva stabilito che il nuovo contratto di vettoriamento di Enel con Energia s.p.a. avrebbe dovuto avere in ogni caso decorrenza dalla stessa data in cui il cliente di Enel aveva acquisito la qualifica di cliente idoneo. Ma tale evento sopravvenuto non contraddice l’interpretazione data dal giudice di merito della manifestazione di volontà ad esso anteriore, e neppure esclude che nell’intervallo tra il rifiuto del pagamento e l’intervento – ancorchè con efficacia retroattiva – del provvedimento del garante vi potesse essere la temuta interruzione dell’erogazione dell’energia. Quanto poi alla qualificazione della somma pagata come penale contrattuale o come corrispettivo rinegoziato del preavviso, s’è già detto.
7. Con il secondo motivo si censura, per violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999 e per vizio di motivazione l’affermazione del giudice di merito, che lo stralcio di alcune utenze di gruppo da parte di Air Liquide non comportava necessariamente una contropartita per Enel, a causa del favore che la legge e le autorità manifestavano per i somministrati che reperissero approvvigionamenti più favorevoli presso fornitori diversi da Enel.
La ricorrente addebita alla corte territoriale di aver supposto che la normativa di settore avrebbe disposto l’inserzione automatica, ex lege, di una clausola che consentirebbe al cliente – non certo di recedere parzialmente, ipotesi giuridicamente esclusa ed esplicitamente respinta dalla corte, ma – di modificare unilateralmente le pattuizioni di un accordo.
8. Anche questo motivo è infondato. Come riconosce la stessa ricorrente, la corte territoriale ha ravvisato nella comunicazione di Air Liquide, relativa alle utenze qualificate come clienti idonei, una richiesta di mantenimento delle condizioni pattuite per le altre utenze; e una richiesta è cosa incompatibile con l’esercizio di un supposto – ed in realtà nella specie inesistente – diritto potestativo di modifica unilaterale del contratto. L’accenno al favor per i "clienti idonei", nell’impugnata sentenza, non ha dunque il significato che ad esso la ricorrente attribuisce. Quell’accenno, introdotto da una concessiva, non concorre a delineare la ratio decidendi, ma intende portare un argomento ulteriore con riferimento all’ipotesi, non condivisa, che vi fosse stato un recesso parziale;
argomento, peraltro, nei termini enunciati, esente da vizi, perchè circoscritto all’affermazione che la normativa di settore non prevedeva corrispettivi o penali per il recesso, totale o parziale che fosse, che è cosa diversa dall’affermare che fosse consentito un recesso parziale, e senza corrispettivo o penale.
9. Con il terzo motivo si censura il rigetto dell’eccezione residuale di Enel, che qualificava il titolo dell’erogazione di Air Liquide come diritto al risarcimento per inadempimento al contratto di gruppo. Si deduce che l’eccezione non era tardiva, essendo stata formulata nella citazione introduttiva del primo grado di giudizio, con un passo testualmente riprodotto nel ricorso. Gli ulteriori argomenti, con i quali la corte ha respinto l’eccezione nel merito, sarebbero stati confutati con i primi due motivi.
10. Il motivo, come risulta dall’ultima precisazione, è assorbito dal rigetto dei primi due motivi.
11. In conclusione il ricorso deve essere respinto. Le spese del giudizio sono a carico della parte soccombente, e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 18.200,00, di cui Euro 18.000,00 per onorari, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.
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