Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;
1. Il professor O. B., ordinario di diritto romano e diritti dell’antichità presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi del Molise, presentava istanza per la permanenza in servizio per il biennio 1° novembre 2011 – 31 ottobre 2013, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503.
Con decreto rettorale n. 665 del 15 giugno 2010 l’Università respingeva tale richiesta.
1.1 A fondamento della decisione l’Ateneo ricordava che a seguito delle modifiche apportate dall’articolo 72, comma 7, del decretolegge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, l’Amministrazione non "ha più l’obbligo ma la facoltà, in base a proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere o meno la richiesta di permanenza in servizio da parte del dipendente, in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi".
Veniva poi ricordato che con la circolare n. 10 del 20 ottobre 2008 il Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione, fornendo gli indirizzi applicativi del citato articolo 72, aveva precisato che "è opportuno che ciascuna Amministrazione adotti preventivamente dei criteri generali per regolare i trattenimenti in servizio, tenendo conto delle proprie peculiarità, in modo da evitare condotte contraddittorie ed incoerenti".
Il Senato accademico dell’Università del Molise, con delibera del 12 giugno 2009, aveva approvato le linee guida per l’attuazione del citato articolo 72, disponendo i criteri in base ai quali valutare le istanze di trattenimento in servizio. In particolare, veniva stabilito che non sarebbero state accolte richieste di permanenza in servizio, salvo situazioni di indiscutibile e documentata eccezionalità collegate ad oggettive esigenze organizzative e funzionali, sia in relazione alla didattica che alla ricerca.
L’Ateneo ricordava poi che il consiglio di amministrazione dell’Università ed il Senato accademico, con distinte delibere in data rispettivamente 28 maggio e 20 maggio 2010 avevano evidenziato la necessità di contenere quanto più possibile i costi del personale, al fine di assicurare il rispetto dei limiti di spesa previsti dalla legge.
Per le ragioni sopra esposte, non trovandosi il professor B. nelle situazioni di indiscutibile e documentata eccezionalità, che avrebbero consentito il prolungamento del servizio, veniva respinta l’istanza di permanenza da lui presentata.
2. Contro tale decisione il professor B. ricorreva al Tribunale amministrativo regionale per il Molise che, con sentenza n. 158 del 14 aprile 2011, accoglieva il ricorso.
Secondo il TAR Molise il provvedimento di rigetto dell’istanza e i criteri adottati dal Senato accademico per la valutazione della richiesta di trattenimento in servizio risultavano non adeguatamente motivati ed affetti da eccesso di potere, in quanto facevano riferimento a parametri (situazioni di indiscutibile e documentata eccezionalità) nuovi e al di fuori di qualsiasi previsione di legge.
3. Avverso la decisione del TAR faceva appello al Consiglio di Stato l’Università degli studi del Molise.
L’appellato si costituiva in giudizio.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione nella camera di consiglio del 29 luglio 2011. Il Collegio, udite le parti, riteneva di poter definire il giudizio, con sentenza in forma semplificata, ex articolo 60 del codice del processo amministrativo.
Il ricorso dell’Università merita di essere accolto.
Il Collegio non può che confermare l’orientamento manifestato nella sentenza 24 gennaio 2011, n. 479, recentemente ribadito in sede di esame del ricorso n. 5330 del 2011.
Appare necessario soffermarsi sulla normativa in materia di prosecuzione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti.
3.1 In passato, come ricordato, la materia era regolata dall’art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, recante norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, che – affermando semplicemente che "è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio (…) per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi" – riconosceva ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici (compresi i professori universitari) un vero e proprio diritto potestativo a permanere in servizio per il periodo riposo descritto (Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 573).
Successivamente, l’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992 è stato integralmente sostituito dall’art. 72, comma 7, del decretolegge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modifiche dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, il quale, introducendo parametri di determinazione positiva, prevede ora che: "È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento".
3.2 Questa normativa sopravvenuta non contempla più un diritto soggettivo alla permanenza in servizio del pubblico dipendente, ma prevede che l’istanza, che egli ha facoltà di presentare, vada valutata discrezionalmente dall’Amministrazione, la quale ha facoltà di accoglierla, e possa avere accoglimento solo in concreta presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione, legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione medesima ("in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali") ed alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente ("in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi").
I provvedimenti di cui all’art. 72, comma 8, del decretolegge n. 112 del 2008, ritengono le sentenze sopra richiamate, vanno motivati analiticamente e con riguardo ad entrambi i parametri enunciati nella norma soltanto allorché l’amministrazione intenda, a suo discrezionale giudizio, giovarsi della facoltà di accordare la domandata permanenza in servizio. Ma non anche se non intende avvalersi di una tale facoltà.
Va considerato, infatti, che la permanenza in servizio oltre i limiti ordinari di età è divenuto istituto da considerare ormai eccezionale a causa delle esigenze generali di contenimento della spesa pubblica espressamente perseguite nel tempo con numerosi provvedimenti. Pertanto la sua determinazione in concreto va sorretta, se favorevole alla protrazione del servizio, da adeguate giustificazioni in relazione ai parametri di valutazione indicati dalla legge, la cui ragione va puntualmente esternata.
Tra questi, dominante è la considerazione delle effettive "esigenze organizzative e funzionali" dell’amministrazione, rispetto a cui "la particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti" rappresenta un criterio giustificativo necessario, ma ulteriore, e non già la ragione determinante.
Si tratta infatti di dar corso ad un’ipotesi eccezionale di provvista di docente, che deve essere adeguatamente giustificata da oggettivi e concreti fatti organizzativi, tali da imporre che si faccia ricorso ad un tale particolare strumento. L’esternazione di una tale giustificazione della scelta – insieme a quella sugli altri elementi richiesti – è necessaria per dar conto del come e perché l’Amministrazione si determini, derogando alle esigenze di risparmio perseguite dalla legge, a seguire questa speciale via. Non così è quando l’Amministrazione si determini negativamente, ricorrendo allora la situazione ordinaria di normale estinzione del rapporto lavorativo per raggiungimento dei limiti di età, che non richiede una speciale esternazione circa la particolare esperienza professionale dell’interessato. La ratio della nuova norma è infatti essenzialmente di contenimento finanziario e questo prevale, perché così vuole questa legge, sulla qualità professionale del docente: sicché è nella prima valutazione che va incentrata la scelta e ne va, se positiva rispetto alla disponibilità offerta dall’interessato, manifestata in modo compiuto la ragione.
Del resto, una diversa opinione comporterebbe una valutazione che sarebbe essenzialmente incentrata – se non addirittura come in passato sulla mera volontà del docente – su detta esperienza professionale, dalla cui "particolarità", piuttosto che dalle oggettive esigenze organizzative dell’amministrazione, verrebbe a dipendere una protrazione di rapporto che la nuova norma vuole ormai in principio limitare perché va ad incidere negativamente sulle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
Questa è la ragione della stessa ipotesi dell’art. 72, comma 9, sul doveroso riesame (tale è il significato di "riconsiderare") dei provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati, imposto direttamente dalla disposizione: l’ambito della cui motivazione, per questa evidente identità di funzione, è il medesimo di quello del comma 7. I parametri sono dunque gli stessi.
È stata dunque introdotta, con l’innovazione del 2008, una nuova disciplina, che ha invertito il rapporto tra regola ed eccezione della legislazione del 1992. L’uso del termine "facoltà" descrive ora la mera possibilità, da parte dell’interessato, di domandare all’Amministrazione il trattenimento in servizio, ma non più un diritto all’ufficio. La struttura della fattispecie definita dalla nuova disposizione si configura come eccezionale, e soggetta a rigorose condizioni per il suo accoglimento.
Nella specie, la delibera del Senato accademico dell’Università del Molise del 20 maggio 2010 riportata in premessa appare coerente con quanto appena detto.
4. Il Collegio perciò, in base alle considerazioni ora esposte, non ritiene che ricorra la denunciata violazione di legge (neppure con riferimento all’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241) né un eccesso di potere per carenza o insufficienza di motivazione.
4.1 Va altresì considerato, peraltro, che l’articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240, intervenendo sul più volte citato articolo 16 del decreto legislativo n. 503 del 1992, stabilisce che quest’ultimo "non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle Università ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti".
Anche alla luce di quest’ultima norma, che chiarisce ulteriormente l’ambito in cui si muove oggi il legislatore, il ricorso dell’Amministrazione deve essere accolto, con conseguente riforma delle decisioni e reiezione del ricorso di primo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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