Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
E. s.p.a. chiede l’annullamento della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo della Lombardia ha respinto il ricorso avverso la deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 165 del 1° agosto 2005, recante "adozione di garanzie di libero accesso al servizio di rigassificazione del gas naturale liquefatto e di norme per la predisposizione dei codici di rigassificazione".
Tale deliberazione disciplina l’accesso al sistema di rigassificazione, stabilendo le priorità nell’accesso al terminale nel seguente ordine: soggetti titolari di contratti di importazione take or pay sottoscritti anteriormente al 10 agosto 1998, fino al volume attestato ai sensi del comma 5.2, lettera d, per la sola capacità esistente; -soggetti titolari di contratti di importazione pluriennali; -soggetti titolari di contratti di importazione annuali, e prevede la riallocazione della capacità non utilizzata.
Con il ricorso di primo grado la società odierna appellante, appartenente alla prima delle categorie sopra indicate, ha contestato l’art. 5, comma 5.3, lett. a) della deliberazione, che riconosce il carattere prioritario alle richieste di accesso solo limitatamente al minore tra i volumi di gas naturale liquido (GNL) effettivamente consegnati all’anno a partire dall’anno termico 20012002, ritenendone la contrarietà al principio di salvaguardia delle capacità di rigassificazione derivanti da contratti di fornitura sottoscritti prima della normativa di liberalizzazione del gas naturale, di cui sono espressione l’art. 24, comma 2, d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e i documenti di programmazione economico finanziaria 20022006 e 20032006.
Il Tribunale amministrativo ha respinto la censura, rilevando che dall’art. 24 appena citato non si ricava alcun principio di salvaguardia integrale dei contratti pluriennali di importazione risalenti a epoca anteriore al 10 agosto 1998, laddove la rilevanza dei contratti take or pay deve essere inserita nel contesto della liberalizzazione del mercato e dell’attuazione del principio di libera concorrenza, imposti dalla direttiva della quale il d.lgs. 164 del 2000 intende dare doverosa attuazione.
La sentenza merita, sul punto, conferma.
L’art. 24, comma 2, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, in attuazione della direttiva 98/30/CE del 22 giugno 1998, nel prescrivere che le imprese di gas naturale possono rifiutare l’accesso al sistema del gas alle altre imprese o ai clienti idonei che ne facciano richiesta solo nel caso in cui esse non dispongano della capacità necessaria, o nel caso in cui l’accesso al sistema impedirebbe loro di svolgere gli obblighi di servizio pubblico cui sono soggette, ovvero nel caso in cui dall’accesso derivino gravi difficoltà economiche e finanziarie ad imprese del gas naturale operanti nel sistema, in relazione a contratti di tipo take or pay sottoscritti prima dell’entrata in vigore della direttiva 98/30/CE, non stabilisce un’integrale e incondizionata prevalenza dei contratti di questo tipo, la cui rilevanza trova sufficiente e idonea tutela nella collocazione al primo posto nell’ordine delle priorità per l’accesso al terminale di rigassificazione, come sopra si è detto.
Anche con riguardo ai documenti di programmazione economico finanziaria invocati dalla ricorrente, la deliberazione oggetto del giudizio si rivela immune dai vizi pretesi.
In effetti, è dato rinvenire in tali documenti non l’incondizionata salvaguardia integrale dei contratti considerati, rivendicata dalla società appellante, ma unicamente la preoccupazione di evitarne la penalizzazione in ragione della liberalizzazione del settore.
Con tale preoccupazione non si pone in contrasto la deliberazione impugnata in primo grado, nella parte in cui limita il volume di accesso al servizio prioritario, sulla considerazione del parziale utilizzo della capacità conferita a fronte di richieste di accesso non soddisfatte per mancanza di capacità disponibile.
Al contrario, la limitazione corrisponde all’obiettivo, previsto alla pagina 136 del DPEF 20032006, di attuare la liberalizzazione "in modo da soddisfare con efficienza la domanda di energia del Paese", obiettivo vincolante per l’Autorità in forza dell’art. 28 d.lgs. n. 164 del 2000, ed è in consonanza con i generali principi, anche comunitari, di doverosa oculatezza nello sfruttamento delle risorse naturali.
Il secondo motivo del ricorso di primo grado lamenta che, nello stabilire il criterio della considerazione del minor utilizzo, l’Autorità non abbia tenuto conto di quanto previsto nel documento di consultazione del 14 luglio 2004, nel quale si lasciava intendere che, ai fini dell’accesso prioritario, si sarebbero considerati i volumi di GNL contrattualmente convenuti anteriormente al 10 agosto 1998, analogamente a quanto stabilito con la deliberazione n. 137/02 per l’attività di trasporto.
La sentenza impugnata ha respinto la censura, sul rilievo che eventuali differenze tra il documento di consultazione e la deliberazione conclusiva non assumono rilevanza, e sulla considerazione che il documento preliminare non poteva aver creato aspettative nel senso preteso dalla ricorrente.
Anche per tale parte la sentenza merita conferma.
Il riferimento alla quantità contrattuale media giornaliera adottato per la regolazione del libero accesso al servizio di trasporto di gas naturale, operato dalla deliberazione in esame, non è, infatti, compatibile con il settore dei contratti di acquisto del gas: e la stessa deliberazione precisa che il richiamo alla disciplina di cui alla delibera n. 137/02 vale quale esperienza positiva, alla quale rifarsi "con gli adattamenti del caso". Nessun affidamento, contrariamente a quanto pretende l’appellante, era, dunque, stato fondato dall’Amministrazione circa la conferma del medesimo criterio in allora considerato; né il procedimento all’esito del quale è stato adottato il provvedimento impugnato può dirsi violativo degli principi di partecipazione, dato il carattere collaborativo, e non codecisionale, che deve essere riconosciuto all’apporto degli interessati, come ben mette in luce la sentenza in esame.
Con il terzo motivo, riproposto in appello, la ricorrente lamenta la lesione del principio di irretroattività degli atti amministrativi e del legittimo affidamento, in quanto la limitazione considerata attribuirebbe valenza giuridica ad un comportamento pregresso (l’uso effettivo del terminale di rigassificazione), tenuto in un contesto normativo che non vi ricollegava alcun effetto.
Al riguardo, è sufficiente osservare che la misura dello sfruttamento della risorsa è stato legittimamente considerato, come si è detto, decisivo per parametrare la distribuzione della risorsa stessa tra gli aventi diritto: in tal senso, del tutto logicamente la regola contestata, lungi dall’avere carattere ed effetto retroattivo, deduce dall’esistente conseguenze regolatrici necessariamente e ontologicamente destinate a valere per la distribuzione futura.
La quarta censura, anch’essa riproposta in appello, concerne la mancata considerazione, da parte dell’Autorità, della causa di forza maggiore quale elemento rilevante nel calcolo del volume consentito (in particolare, la ricorrente si riferisce all’incidente avvenuto nell’impianto algerino di Skikda, avvenuto nel 2004, che ha causato un’ingente riduzione del volume di gas consegnabile).
Al riguardo il primo giudice ha osservato che l’interesse pubblico ad assicurare l’integrale utilizzo della capacità conferita, ovvero a porre rimedio a qualsiasi fenomeno di sottoutilizzazione della capacità medesima, comunque causato, giustifica l’omessa considerazione della causa di forza maggiore nel senso evidenziato, laddove una tale considerazione nella fase di consegna del gas naturale presso il terminale, ai sensi dell’art. 11 della deliberazione impugnata, e il riconoscimento della priorità di accesso entro preterminati limiti di volume accordata dall’art. 5 della deliberazione medesima assicurano un ragionevole complessivo contemperamento tra l’esigenza di non penalizzare i titolari di contratti take or pay e quella di evitare casi di accaparramento della risorsa.
Anche per tale aspetto la sentenza deve essere confermata, essendo a tal fine decisiva la considerazione, sottolineata dall’Autorità in giudizio, che la limitazione contestata riguarda solamente la priorità riconosciuta ai suddetti contratti (e risponde all’esigenza di evitare, come detto, fenomeni di accaparramento), ma non impedisce la partecipazione al processo di conferimento per i volumi non assegnati in via prioritaria: è evidente, a questo proposito, la diversità di ratio sottesa al diverso regime delineato dall’art. 11 citato, dove la causa di forza maggiore nella fase di consegna del gas viene in evidenza proprio al fine di evitare la penalizzazione dell’utente.
L’appellante censura ancora la limitazione a cinque anni la durata dei contratti stipulabili dall’impresa di rigassificazione con gli utenti del sistema, imposta dall’art. 5, comma 6, lettera b) della deliberazione impugnata in primo grado.
Poiché, come rileva la sentenza impugnata, e come sottolinea la relazione tecnica alla deliberazione n. 167/05, il sistema prevede la possibilità di rinegoziazione periodica dei contratti di rigassificazione, fino a farli coincidere con quelli di importazione anteriori al 10 agosto 1998, e poiché nessuna norma impone una integrale salvaguardia dei contratti del tipo considerato, anche il motivo esaminato è destituito di fondamento.
Gli artt. 9 e 12 della deliberazione in esame, relativi all’obbligo di programmazione trimestrale degli scarichi di GNL nell’impianto di rigassificazione e alle penali in caso di mancato rispetto della programmazione, si sottraggono alle censure svolte con il sesto motivo d’appello. Con esse la ricorrente lamenta l’obbligo di comunicazione entro un termine che non terrebbe conto delle clausole dei contratti in discorso, sarebbe illogico e discriminatorio e in contrasto con il documento di consultazione, oltre che con l’art. 24, comma 2, d.lgs. n. 164 del 2000 e i documenti di programmazione già citati.
Le censure non sono condivisibili: posto che nessuna norma o principio impone la cadenza mensile pretesa dall’appellante, va viceversa sottolineato che la conoscenza del programma con congruo anticipo assicura all’impresa di rigassificazione la possibilità di quantificare e offrire le quote di capacità non assegnate, e risponde all’esigenza di garantire il maggior approvvigionamento possibile di gas, anche mediante la previsione di un congruo termine, necessario per l’organizzazione del sistema, mentre l’applicazione di corrispettivi maggiorati, prevista dall’art. 12, vale soltanto per rilevanti scostamenti. Anche in relazione al motivo esaminato la sentenza impugnata merita, quindi, conferma.
Identica conclusione vale per il successivo motivo d’appello, con il quale la ricorrente deduce l’illegittimità dell’art. 11 della deliberazione in esame, per effetto del quale si rende disponibile a terzi la capacità che risulti inutilizzata su base annuale dall’utente al quale era stata conferita.
La norma introduce un deterrente nei confronti di operatori che abbiano sottoutilizzato la risorsa conferita, rispondendo così all’esigenza, più volte sottolineata, di perseguire il pieno sfruttamento delle capacità disponibili e, come sottolinea la difesa resistente, ben può avere conseguenze anche vantaggiose per la stessa ricorrente.
In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza, e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante a rifondere all’Amministrazione appellata le spese del secondo grado del giudizio, nella misura di 5.000,00 (cinquemila/00) euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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