Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Sono impugnati gli atti e verbali come specificati in epigrafe relativi alla gara 27 maggio 2088 n. 83 d’appalto dei lavori della variante s.s. n. 12 "BronzoloBolzano" – Tunnel di Laives e, in particolare l’aggiudicazione al Consorzio controinteressato e, con motivi aggiunti, il contratto di appalto concluso con l’aggiudicataria.
La ricorrente chiede inoltre, in via subordinata, qualora non fosse più possibile la tutela in forma specifica, la pronuncia di condanna al risarcimento dei danni.
I ricorsi si basano sui seguenti motivi di gravame:
1) Violazione della lex specialis di gara – eccesso di potere per travisamento di fatto e di disparità di trattamento.
2) Eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà con precedenti manifestazioni.
3) (Motivo aggiunto) Violazione di legge (art. 21 legge n. 1034/1971 – violazione di legge (art. 11 Dlgs. n. 136/2006) – violazione di legge (artt. 95 e 102 R.D. n. 827/124).
Si sono costituiti la Provincia autonoma di Bolzano e il Consorzio controinteressato ed hanno chiesto il rigetto dei ricorsi, siccome infondati.
Con ordinanza istruttoria il Tribunale ha disposto consulenza tecnica. sul seguente quesito: "Dica il CTU se il bullone offerto dal C.C. risponde perfettamente ai requisiti tecnici essenziali del fascicolo di valutazione della qualità, richiesti alla voce 90.15.10.15. F".
In data 28.02.2011 il consulente ha depositato la sua relazione, al chè, all’udienza del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
In data 25.05.2011 il dispositivo della sentenza è stato depositato in Segreteria.
Motivi della decisione
I ricorsi sono infondati.
Va premesso, per quanto rilevante per la decisione:
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’unione europea, la Provincia autonoma di Bolzano ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori stradali variante s.s. n. 12 "BronzoloBolzano"Tunnel di Laives.
L’ importo a base di gara era di Euro 38.053.592,01, oltre agli oneri di sicurezza e il metodo prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le regole di gara erano contenute nel "capitolato condizioni" e, in particolare, nel documento "fascicolo valutazione della qualità".
Quest’ultimo doveva essere contenuto nella busta "B" – documentazione tecnica e consisteva in un modulo elaborato dall’Amministrazione con la descrizione delle singole voci previste in progetto, in cui (nel modulo) l’offerente doveva indicare per ciascuna voce una descrizione esaustiva delle caratteristiche tecniche, la marca e il tipo del prodotto (pag. 3 del Capitolato).
Veniva precisato che "anche nel caso in cui venga offerto esattamente quanto descritto e previsto nel progetto" detta indicazione era necessaria e che anche in tale ipotesi doveva essere allegata la documentazione tecnica dei prodotti offerti (depliants, disegni tecnici, specifiche tecniche, ecc.).
Nella premessa "al fascicolo valutazione della qualità" veniva ribadito (quanto già stabilito a pag. 10 del Capitolato)
a) che i requisiti essenziali/specifiche tecniche essenziali, così come riportati nel fascicolo, per i prodotti/prestazioni soggette a qualità sono vincolanti, per cui ciascun prodotto/prestazione offerta, soggetta alla valutazione della qualità, deve rispettare, a pena di esclusione dell’intera offerta, i citati requisiti essenziali/specifiche tecniche essenziali;
b) che le "modalità esecutive" non sono soggette a valutazione in questa sede;
c) che l’offerente non può modificare il testo predisposto dei requisiti essenziali/specifiche tecniche essenziali, a pena di esclusione.
Hanno partecipato alla gara la ricorrente e il Consorzio oggi controinteressato.
Per l’offerta tecnica la ricorrente otteneva punti 31,40, la controinteressata 46,40. A seguito dell’esame dell’offerta economica (la ricorrente: Euro 31.796.484,69, la controinteressata Euro 32.148.240,65) l’appalto veniva aggiudicato alla contro interessata con un punteggio totale di 76,07 punti di fronte ai 61,40 punti conseguiti dall’odierna ricorrente.
Ciò posto, vanno esaminati i motivi dedotti.
In sostanza la ricorrente lamenta che la controinteressata avrebbe violato la lex specialis, per cui sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara.
In particolare avrebbe offerto e descritto un prodotto, negli spazi appositi del "fascicolo valutazione qualità", con dati illustrativi difformi e divergenti da quelli prestampati, che invece doveva rispettare in quanto vincolanti.
Avrebbe quindi offerto un prodotto aliud pro alio, un prodotto di tipologia completamente diversa da quella descritta e richiesta, e in tal modo non avrebbe ottemperato alla lex specialis, la quale prevedeva che, a pena di esclusione dell’intera offerta, che ciascun prodotto offerto doveva rispettare i requisiti essenziali/specifiche tecniche riportate nel "fascicolo valutazione qualità".
Nello specifico, ciò sarebbe avvenuto in relazione alla voce 90.15.10.15.F ("BulloneSN TiranteSN costituito da acciaio nervato con testa rullata.."), per la quale la controinteressata ha offerto il prodotto marca: IBO Ischebeck, tipo TITAN 30/11 che non rispetterebbe i requisiti essenziali/specifiche tecniche richieste.
La tesi della ricorrente non può essere condivisa.
Va innanzitutto chiarito che il capitolato condizioni (pag. 3) come sopra citato, nel distinguere l’ipotesi dell’offerta di un prodotto esattamente corrispondente a quello descritto nel testo prestampato dall’offerta da un prodotto non esattamente corrispondente, permetteva, in via teorica, l’offerta di un prodotto equivalente o migliore che però rispettasse i requisiti essenziali/specifiche tecniche descritte nel prestampato; il quale, come tale, doveva restare fermo come punto tecnico di riferimento e non poteva essere modificato dall’offerente che si doveva limitare a compilare il modulo sotto lo spazio "prodotto offerto dalla ditta.".
Ciò posto, il thema decidendum si riduce alla soluzione del problema, di carattere tecnico, se il prodotto offerto sotto la voce di cui trattasi rispetti o meno i requisiti essenziali/specifiche tecniche riportate, in relazione a questa voce, nel "fascicolo di valutazione della qualità".
All’uopo il Tribunale ha disposto consulenza tecnica, regolarmente espletata.
Il perito ing. Bertoldi nella sua relazione peritale – depositata il 28.02.2011 e che si ha per qui interamente trascritta – ha concluso che "dal punto di vista tecnicofunzionale il bullone offerto dal Consorzio C. risponde perfettamente ai requisiti tecnici essenziali del fascicolo di valutazione della qualità."
Il consulente ha spiegato che il tirante offerto dalla C. è un ancorante di sezione cava che è sì generalmente usato come autoperforante (come afferma la ricorrente), perché mediante la perforazione e l’iniezione di un unico ciclo meccanico risulta particolarmente adatto per il preconsolidamento delle pareti del tunnel, ma che questo non impedisce però che possa essere usato anche come semplice bullone/chiodo da posizionare e fissare con malta cementizia o resine, come richiesto nelle lavorazioni previste in progetto riconducibili alla voce 90.15.10.15 F.
Osserva a questo punto il CTU che, comunque, le "modalità esecutive" dei prodotti offerti non sono vincolanti (come precisato nella "premessa" al fascicolo valutazione qualità).
Ha spiegato inoltre che le caratteristiche fisichemeccaniche del tirante C. sono assolutamente compatibili con quelle richieste, anzi migliori.
Reputa quindi il Collegio che la controinteressata ha offerto non solo un prodotto corrispondente tecnicamente a quello richiesto dalla lex specialis, ma un prodotto che si configura come "un più" che contiene "il meno", inverandosi in una miglioria.
La giurisprudenza ha più volte affermato il principio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2004 n. 5650, TAR Reggio Calabria, 6 dicembre 2006 n. 1763) che la facoltà per i concorrenti di proporre variazioni migliorative al progetto è implicito nel procedimenti per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che in queste procedure assume valore decisivo la migliore qualità tecnica del prodotto offerto, fermo restando che la variazione migliorativa è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità dell’opera.
A tutto concedere la non perfetta coincidenza della descrizione letterale contenuta nel fascicolo qualità con la descrizione del prodotto offerto dalla controinteressata potrebbe, semmai, in via teorica- lungi da avere effetto escludente dalla gara – avere rilevanza nell’attribuzione del punteggio tecnico, rilevanza che, però, nella specie è da escludere, in quanto, ancorchè alla ricorrente fossero attribuito, per la voce in parola, il punteggio massimo (0,50) e punto 0 alla controinteressata, la circostanza non avrebbe inciso nel punteggio finale, nel senso di mettere in forse l’aggiudicazione in favore della stessa controinteressata.
Per quanto precede il ricorso si appalesa infondato e va rigettato e le considerazioni esposte a sostegno della pronuncia esimono il Collegio dall esaminare gli altri motivi di gravame, intimamente connessi con il motivo principale.
Per le stesse ragioni vanno rigettati anche i motivi aggiunti che riguardano la stipulazione del contratto e va respinta la domanda di risarcimento dei danni.
Le spese processuali e quelle peritali, come liquidate, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – definitivamente giudicando, ogni diversa istanza ed eccezione reietta, RIGETTA il ricorso e il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Provincia autonoma di Bolzano ed in favore della parte controinteressata, liquidate per ognuna delle parti, nella misura di Euro 5.000,00 (cinquemila) più accessori come per legge.
Condanna inoltre la parte ricorrente alle spese ed onorari del consulente tecnico d’ufficio come da liquidazione da separato decreto.
Il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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