Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il ricorso riguarda la gara indetta dalla Provincia di Cremona per i lavori di ammodernamento della ex strada statale n. 415 Paullese (lotto n. 1 Crema – Dovera). Il bando, trasmesso alla GUCE il 10 marzo 2008, indicava un importo a base d’asta pari a Euro 52.000.000 (con esclusione di IVA e oneri per la sicurezza). Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio del prezzo più basso ex art. 82 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 (precisamente il massimo ribasso percentuale sui prezzi unitari della lista delle lavorazioni ai sensi dell’art. 90 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554).
2. L’offerta migliore (con un ribasso del 34,119%) è stata presentata dalla controinteressata Cosbau spa. L’ATI ricorrente, formata da C.D.C. soc. coop e C. soc. coop. si è collocata al secondo posto (con un ribasso del 32,79%).
3. La commissione di gara, in applicazione dell’art. 86 del Dlgs. 163/2006, ha individuato la soglia di anomalia in una percentuale di ribasso pari al 23,46567%. Conseguentemente il responsabile unico del procedimento (RUP) ha attivato il subprocedimento di verifica della congruità dei prezzi ai sensi degli art. 87 e 88 del Dlgs. 163/2006 invitando la controinteressata a produrre le proprie giustificazioni.
4. Tale subprocedimento si è articolato nei seguenti passaggi:
(a) con nota del 13 giugno 2008 il RUP ha chiesto precisazioni su 32 voci, e in particolare sulla voce 4.530 (formazione di rilevati e di rinterri), che in assoluto costituisce quasi 1/5 dell’intero appalto e da sola comporta nell’offerta della controinteressata un ribasso del 9,92% sul totale a base di gara (il prezzo unitario offerto è pari a 4,75 Euro/mc contro un prezzo base di 10,85 Euro/mc, con un ribasso del 56,22%). Data l’importanza di questa voce ("in condizione di pregiudicare la remuneratività dell’intera offerta") è stato chiesto di specificare i seguenti elementi: (1) disponibilità del sito di approvvigionamento del materiale inerte per i rilevati e i sottofondi stradali; (2) costo del trasporto del materiale inerte dalla cava al cantiere; (3) differenza tra il costo di approvvigionamento del materiale inerte e il prezzo offerto. Analoghe richieste sono state fatte per le voci 4.1140.c (misto granulare stabilizzato) e 4.1155.b (misto cementato);
(b) la controinteressata ha risposto il 27 giugno 2008 fornendo in particolare sulla voce 4.530 le seguenti indicazioni: (1) il sito di approvvigionamento del materiale inerte è una cava di calcare situata nel Comune Rezzato e gestita dalla ditta Il Quadrato srl; (2) la ditta Il Quadrato srl offre un prezzo di 0,75 Euro/mc, comprensivo del carico su autocarro, per una quantità complessiva di 1.200.000 mc: l’offerta, datata 29 maggio 2008, specifica che le predette condizioni "non (sono) vincolant(i) fino al perfezionamento della trattativa con contratto sottoscritto tra entrambe le parti"; (3) il trasporto dalla cava al cantiere è affidato alla ditta Autotrasporti Nardelli Nello srl, con la quale la controinteressata ha stabilito un accordo commerciale al servizio dei propri cantieri nel Nord Italia; (4) considerando che la distanza tra la cava e il cantiere è di 80 Km, che il prezzo del trasporto è pari a 0,85 Euro/Km, che a ogni viaggio si trasportano 36 tonnellate, e che la densità su autocarro è pari a 1,7 t/mc, il costo unitario del trasporto è quantificabile in 3,21 Euro/mc. Altri chiarimenti sono stati forniti per quanto riguarda i costi del misto granulare stabilizzato e i costi della movimentazione terra e della posa del materiale inerte;
(c) con nota del 7 luglio 2008 il RUP ha chiesto di integrare le precisazioni su diversi aspetti, tra cui i seguenti: (1) se la quantità di materiale inerte scavabile sia sufficiente per le esigenze dell’appalto; (2) se il materiale inerte abbia le qualità richieste dal capitolato speciale (deve trattarsi di materiale appartenente alle classi A1 e A3 secondo la normativa tecnica CNRUNI 10006/63); (3) quale sia il costo sostenuto per il rientro degli automezzi vuoti dopo lo scarico del materiale inerte;
(d) la controinteressata ha risposto il 17 luglio 2008 fornendo le seguenti indicazioni: (1) nella cava in questione la Provincia di Brescia ha autorizzato in data 22 dicembre 2003 l’escavazione di 2.000.000 mc di materiale inerte; (2) la quantità residua è attualmente stimabile in circa 1.400.000 mc, sufficienti per i lavori; (3) la titolarità della cava appartiene alla ditta Eredi Ventura Andrea srl; (4) la predetta società ha rilasciato una dichiarazione in data 16 luglio 2008 autocertificando che il prodotto tout venant appartiene alle classi A1 e A3; (5) per quanto riguarda i viaggi di ritorno, il costo fuoriesce dall’appalto, in quanto la ditta Autotrasporti Nardelli Nello srl utilizza gli automezzi per trasportare materiali di altri cantieri della controinteressata o per conto di terzi;
(e) con nota del 22 luglio 2008 il RUP ha chiesto l’invio delle prove granulometriche del materiale inerte per verificarne l’idoneità all’impiego nella formazione del rilevato stradale e dello strato di misto granulare stabilizzato e di misto cementato;
(f) la controinteressata ha ottemperato trasmettendo in data 4 agosto 2008 la relazione del geologo Luigi Frassinella sulle caratteristiche granulometriche di due campioni di materiale inerte (misto Brescia e misto grossolano). Il primo campione rientra completamente nella classe A1, il misto grossolano (utilizzato a titolo comparativo) rientra per la maggior parte in tale classe;
(g) una volta ultimato il confronto con la controinteressata il RUP ha predisposto la relazione conclusiva in data 14 agosto 2008 giudicando congrua l’offerta e dimostrata "la particolare condizione di cui gode l’offerente nella fornitura e posa dei materiali inerti, con particolare riferimento alla voce 4.530". L’esito della verifica di congruità era peraltro già stato anticipato all’ATI ricorrente con nota del RUP del 13 agosto 2008.
5. Conseguentemente il medesimo funzionario, in qualità di dirigente del Settore Pianificazione e Programmazione, ha aggiudicato l’appalto alla controinteressata con determinazione n. 1030 del 28 agosto 2008. A sua volta il dirigente del Settore Appalti e Contratti con nota del 4 settembre 2008 ha dato notizia dell’aggiudicazione all’ATI ricorrente.
6. Contro l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti e consequenziali l’ATI ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato a mezzo del servizio postale il 14 novembre 2008 e depositato il 25 novembre 2008 (integrato con motivi aggiunti depositati il 28 gennaio 2009). Le censure si appuntano sugli atti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta della controinteressata, in particolare per quanto riguarda la voce 4.530 (nella prospettazione della ricorrente non sarebbero provati né i particolari rapporti tra la controinteressata e il gestore della cava né l’effettiva possibilità di ottenere tutto il materiale inerte necessario per i lavori). Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento in forma specifica o per equivalente.
7. La Provincia e la controinteressata si sono costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. La controinteressata eccepisce la tardività del ricorso rispetto alla nota del 4 settembre 2008 (comunicata via fax lo stesso giorno) con la quale l’ATI ricorrente è stata informata dell’aggiudicazione. Inoltre la controinteressata ha presentato ricorso incidentale affermando che l’offerta dell’ATI ricorrente sarebbe inaffidabile a causa di un errore di calcolo nella voce 4.530 (il costo degli inerti per rilevato sarebbe sottostimato, in quanto non sarebbe stata considerata la quantità complessiva necessaria). In ogni caso se la voce fosse rettificata l’offerta si collocherebbe al terzo posto della graduatoria facendo cadere l’interesse all’impugnazione.
8. Il ricorso incidentale non mette in discussione l’ammissione alla gara della ricorrente principale e quindi non richiede di per sé una trattazione logicamente anticipata rispetto alle questioni del ricorso principale secondo la regola recentemente individuata in giurisprudenza (v. CS Ap 7 aprile 2011 n. 4). In realtà con il ricorso incidentale si cerca di ottenere un giudizio di inaffidabilità dell’offerta della ricorrente principale, ma una simile indagine dovrebbe essere svolta in primo luogo dalla stazione appaltante una volta annullata l’aggiudicazione, non potendo il giudice amministrativo esercitare in via sostitutiva la discrezionalità tecnica della valutazione di congruità sulla seconda classificata. Pertanto in questa sede è possibile esaminare la questione nei limiti della replica della ricorrente principale, la quale afferma che la lettura della sua offerta esposta nel ricorso incidentale sarebbe fuorviante. Per ragioni di chiarezza espositiva questo profilo può essere affrontato immediatamente.
9. In proposito si osserva che nella determinazione della spesa per il materiale inerte l’ATI ricorrente principale ha escluso il materiale recuperato dagli scavi, e ha quantificato tali recuperi in 267.338,43 mc. Pertanto, sottraendo i recuperi alla quantità complessiva di rilevati e rinterri della voce 4.530 (ovvero 846.007,70 mc), residuano 578.669,27 mc, che costituiscono la volumetria da reperire ex novo. Di conseguenza il costo unitario (7 Euro/mc) è stato ridefinito per tenere conto della minore quantità di materiale acquistato presso terzi (secondo il rapporto 578.669,27/846.007,70 = 0,684). Il prezzo unitario finale è quindi 4,788 Euro/mc (0,684×7). Il procedimento appare corretto nella finalità di indicare un prezzo unitario effettivo. Come si è visto sopra, spetterebbe poi alla stazione appaltante verificare la correttezza della stima sui recuperi utilizzata per il calcolo. In via approssimativa il risultato non appare comunque fuori scala, se si considera che la controinteressata ha offerto un prezzo unitario pari a 4 Euro/mc. Il ricorso incidentale non può quindi trovare accoglimento.
10. Per quanto riguarda l’eccezione di tardività del ricorso principale si osserva quanto segue:
(a) l’ATI ricorrente ha presentato il ricorso agli ufficiali giudiziari per la notifica a mezzo posta in data 14 novembre 2008 (quindi tempestivamente, tenendo conto della sospensione feriale). In quel momento si è realizzata la notifica sul lato del notificante (v. art. 149 comma 3 cpc) e sono conseguentemente divenute irrilevanti le vicende legate alle operazioni di notifica (v. CS Sez. VI 29 marzo 2011 n. 1889);
(b) avendo bloccato il termine di decadenza relativo alla notifica del ricorso, il notificante può anche procedere a una nuova notifica se la prima non sia andata a buon fine, come nel caso in esame (il plico è stato restituito in quanto la controinteressata risultava trasferita);
(c) l’unico limite alla facoltà di rinnovare le operazioni di notifica risiede nell’obbligo di diligenza che incombe sul notificante nell’individuare la prima volta l’indirizzo del destinatario. Non potrebbe infatti ritenersi perfezionata la (prima) notifica sul lato del notificante qualora vi fosse un errore evidente nell’individuazione dei luoghi di notifica relativi al destinatario. Un errore colpevole non costituisce un elemento tutelabile nei confronti dei soggetti che hanno un opposto interesse a far valere il medesimo errore per difendere la propria posizione giuridica (in definitiva la rinnovazione della notifica non può avere un ambito di applicazione maggiore della remissione in termini disposta dal giudice ex art. 153 comma 2 cpc per il caso di decadenza dovuta a causa non imputabile);
(d) nello specifico l’ATI ricorrente aveva correttamente individuato e indicato la sede legale della controinteressata (Nalles, Bolzano), la stessa risultante dalla visura camerale del 28 novembre 2008 e poi riportata nella memoria di costituzione nel presente giudizio. Dunque il mancato recapito non può essere in alcun modo imputato a un errore del soggetto notificante. Altrettanto correttamente la ripetizione della notifica è stata effettuata presso la sede amministrativa operativa (Mezzocorona, Trento), anche questa risultante dalla visura camerale.
11. Passando ora alle questioni di merito del ricorso principale, si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) l’art. 87 comma 2 del Dlgs. 163/2006 consente alla stazione appaltante di chiedere giustificazioni circa "le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi";
(b) l’importanza della voce 4.530 (formazione di rilevati e di rinterri) per l’equilibrio economico dell’appalto è certamente tale da giustificare un onere aggravato di verifica, ma non è necessario, nel rispetto del principio di proporzionalità, arrivare a chiedere all’offerente di dare dimostrazione della sostenibilità del prezzo offerto con mezzi diversi da quelli reperibili attraverso la normale pratica commerciale;
(c) la richiesta di giustificazioni non deve infatti trasformarsi in un’integrazione a posteriori dei requisiti tecnici o economici di ammissione alla gara;
(d) nel corso del subprocedimento di verifica della congruità dei prezzi (v. sopra al punto 4) la controinteressata ha dimostrato di aver ottenuto una proposta di fornitura di materiale inerte a un prezzo congruo da parte del gestore di una cava. L’autorizzazione provinciale dell’attività estrattiva e i rapporti tra la società titolare della cava e il gestore della cava medesima forniscono un contesto che rende credibile la suddetta proposta (il legale rappresentante della società titolare ha indirizzato al gestore l’autocertificazione del 16 luglio 2008 circa l’appartenenza del prodotto tout venant alle classi A1 e A3, e dunque non vi sono motivi di ritenere che sussistano contrasti sulla scelta di fornire il materiale inerte alla controinteressata);
(e) manca certamente un accordo commerciale tra la controinteressata e il gestore della cava, del tipo di quello stipulato per il trasporto del materiale con la ditta Autotrasporti Nardelli Nello srl, ma questo non significa che la proposta del gestore sia priva di stabilità. La clausola circa il carattere non vincolante della proposta fino alla sottoscrizione del contratto di fornitura deve essere interpretata alla luce dell’art. 1337 c.c., che impone alle parti un obbligo di buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, sanzionando con la conseguente responsabilità precontrattuale eventuali comportamenti scorretti. È poi comune nelle relazioni economiche l’intreccio di rapporti e informazioni finalizzato a creare le condizioni per futuri accordi o per accordi con soggetti ancora diversi. Dunque la proposta formulata da un imprenditore per consentire a un altro imprenditore di partecipare a una gara non è interpretabile come il prodotto di una decisione arbitrariamente modificabile ma piuttosto come una volontà negoziale che seppure ancora formalmente unilaterale (prima dell’aggiudicazione non vi è ragione di sottoscrivere un contratto di fornitura) può già assumere rilevanza esterna nei rapporti tra il destinatario e i terzi (in questo caso la stazione appaltante). Come tale quindi doveva essere letta, e in effetti è stata letta, la proposta del gestore della cava contenente le condizioni economiche della fornitura del materiale inerte;
(f) l’approfondimento istruttorio condotto dal RUP ha consentito di accertare che il materiale inerte, esaminato attraverso apposite indagini granulometriche, è qualitativamente idoneo all’impiego nella realizzazione della strada;
(g) sotto il profilo quantitativo non vi sono indizi che corroborino le perplessità dell’ATI ricorrente riguardo alla presenza in cava di un quantitativo di materiale inerte sufficiente per l’esecuzione dei lavori. Il gestore si è impegnato a fornire 1.200.000 mc all’interno di una proposta che, nel contesto, appare seriamente formulata. Inoltre la relazione del 31 gennaio 2003 dell’ing. Sergio Savoldi, redattore del progetto estrattivo alla base dell’autorizzazione provinciale, dimostra che il volume scavabile era a quella data pari a circa 2.000.000 mc, il che rende verosimile la presenza nel 2008 del quantitativo oggetto della proposta.
12. In conclusione il ricorso deve essere respinto sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla domanda di risarcimento. Parimenti deve essere respinto il ricorso incidentale. La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di giudizio in entrambi i ricorsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, respinge sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale. Spese integralmente compensate in entrambi i ricorsi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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