Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1. L’azienda ospedaliera "San CamilloForlanini" di Roma (di seguito: Azienda), con deliberazione del direttore generale n. 1773 del 31 dicembre 1997, ha disposto la cessazione, alla data dell’1 gennaio 1998, degli incarichi/funzioni di dirigente medico di II livello affidati nel tempo a dirigenti di I livello, riservandosi di procedere, nell’attesa dell’espletamento dei pubblici concorsi, all’assegnazione con pari data di nuovi incarichi sempre di dirigente medico di II livello.
Con nota n. 266 del 21 gennaio 1998 l’Azienda comunicava tale determinazione al dr. R. V., aiuto di urologia, che aveva assunto dal 1 giugno 1989 le funzioni primariali del servizio di preospedalizzazione urologica vacanti a seguito del pensionamento del dr. Alpi.
Con precedente atto del direttore generale n. 23 del 13 gennaio 1998, era stato conferito al dr. Massimo Lentini, sulla base dei curriculum e degli stati di servizio dei dirigenti di 1° livello, l’incarico di direzione del servizio di urologia fino alla nomina del vincitore del relativo avviso pubblico, già indetto.
Il dr. V. ha impugnato i primi due provvedimenti dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, deducendo la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e la carenza di motivazione degli atti impugnati anche riguardo alla stessa soppressione dell’indennità di funzione connessa all’espletamento delle funzioni primariali di fatto svolte fino al mese di ottobre 2008 nella preospedalizzazione urologica e cioè fino al suo collocamento a riposo..
Ha lamentato infine il contrasto con il giudicato costituitosi con sentenza del T.A.R. Lazio- Sez. I bis n. 1977 del 7 novembre 1995, che ha riconosciuto il diritto alla percezione delle differenze retributive connesse allo svolgimento delle funzioni del primario.
1.2. Il T.A.R. – Sezione III quater, con sentenza n. 11109 del 21 ottobre 2009 depositata il 12 novembre 2009, ha accolto il ricorso ritenendo fondati i motivi dedotti e condannato alle spese l’Azienda, respingendo in via preliminare l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’Azienda per non aver il dr. V. impugnato la citata deliberazione n. 23/1998, relativa a servizio diverso (urologia) da quello in questione (preospedalizzazione urologica) e non avendo l’Amministrazione dimostrato la soppressione del posto in atto ricoperto dal ricorrente.
2.1. L’Azienda, con atto notificato il 20 gennaio 2010 e depositato il 16 febbraio 2010, ha proposto appello, con istanza di sospensione, deducendo sostanzialmente le argomentazioni già svolte a difesa in primo grado.
Ripropone infatti l’improcedibilità del ricorso in primo grado, posto che la deliberazione 23/1998 è stata adottata in conseguenza di una serie di atti recanti il nuovo assetto organizzativo su base dipartimentale proveniente dalla legge n. 4 del 17 gennaio 1997, quindi degli atti deliberativi n. 118 e 504/1997, di approvazione della nuova pianta organica, e n. 1058/1997, relativo all’avviso pubblico per il conferimento di incarico quinquennale di dirigente medico di 2° livello anche per la nuova unità di urologia.
Ne conseguiva la soppressione della preospedalizzazione urologica e, in mancanza di atti formali, non poteva ipotizzarsi la sua sopravvivenza a fianco della neo divisione di urologia, che aveva quindi assorbito, per evidente e logica funzionalità, quel servizio.
Il dr. V., quindi, non aveva più diritto all’indennità di funzione, percepita fino al 31 dicembre 1997, anche a seguito della citata precedente sentenza del T.A.R., e connessa allo svolgimento delle funzioni primariali ora non più sussistenti.
Infine, la delibera appellata n. 1773/1997, in quanto atto di carattere organizzativo generale, non era soggetta alle garanzie partecipative della legge 241/1990.
2.2. Il dr. V. si è costituito con memoria depositata il 19 marzo 2010, per la conferma della sentenza impugnata, ribadendo le considerazioni già esposte dinanzi al T.A.R. e in particolare la spettanza dell’indennità di funzione fino all’ottobre del 2008, a prescindere dalla formale attribuzione della qualifica di primario, peraltro non rivendicata dall’interessato.
2.3. La Sezione V, alla camera di consiglio del 23 marzo 2010, ha rinviato all’esame di merito e, riassunto il giudizio presso questa Sezione con istanza di prelievo delle due parti, l’Azienda, con memoria depositata il 3 giugno 2011, e il dr. V., con memoria depositata il 7 giugno 2011, hanno rinnovato le argomentazioni già sostenute in precedenza a sostegno delle diverse posizioni.
La causa, presenti i legali delle parti,all’udienza pubblica dell’8 luglio 2011, relatore il consigliere Stelo è stata trattenuta in decisione.
3.1. Ciò premesso in fatto, l’appello è fondato e va accolto in riforma della sentenza impugnata.
3.2. L’articolo 1 della legge 17 gennaio 1997 n. 4, di conversione del d.l. 18 novembre 1996 n. 853, ha previsto che " in attesa della ridefinizione della disciplina sull’accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, prevista dai regolamenti di cui al comma 1bis, e comunque non oltre il 31 dicembre 1997, coloro che, alla data di entrata in vigore del presente decreto, pur senza avere la necessaria qualifica dirigenziale, ricoprono l’incarico di direttore sanitario di azienda ospedaliera, di azienda USL o un incarico relativo al secondo livello dirigenziale, possono conservare l’incarico medesimo".
L’Azienda, quindi con deliberazioni n. 118 del 30 aprile 1997 e 504 del 4 luglio 1997 ha stabilito la nuova pianta organica, che la Regione Lazio ha approvato con deliberazione n. 5767 del 23 settembre 1997; quindi con deliberazione n. 1058 del 14 ottobre 1997 ha bandito l’avviso pubblico per il conferimento quinquennale degli incarichi di dirigente medico di II livello in una serie di discipline mediche e chirurgiche vacanti, fra le quali, urologia.
Con la delibera impugnata n. 1773 del 31 dicembre 1997, l’Azienda ha disposto la cessazione immediata di tutti gli incarichi a suo tempo attribuiti senza avviso ed il conferimento di nuovi incarichi a partire dal 1 gennaio 1998, sulla base delle regole approvate e codificate con la deliberazione n. 794 del 4 settembre 1997, che aveva approvato il regolamento generale di organizzazione e funzionamento dei Dipartimenti e che, all’articolo 8, aveva disciplinato le modalità di conferimento degli incarichi direzionali, seguita poi dall’accordo con le organizzazioni sindacali del 1 dicembre 1997, recepito con deliberazione n. 1485 del 2 dicembre 1997, concernente per l’appunto i criteri per l’affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali.
Nelle premesse era riferito che "in assenza della pianta organica sono stati concessi nel tempo incarichi di dirigente medico di II livello con vari atti formali a seguito di cessazione o dimissioni di personale sanitario con la qualifica apicale nel ruolo sanitario"; non erano stati espletati concorsi pubblici per la copertura dei relativi posti perché non autorizzati dalla Regione; era stata approvata la nuova pianta organica; per cui si ravvisava la necessità di procedere alla nuova assegnazione di incarichi a decorrere dal 1 gennaio 1998, in attesa dell’espletamento degli avvisi già indetti per la copertura definitiva di quei posti.
Seguiva la nota n. 266 del 21 gennaio 1998, anch’essa impugnata, preceduta dalla deliberazione n. 23 del 13 gennaio 1998, con cui, richiamati i predetti atti presupposti, si conferiva, fra gli altri, l’incarico provvisorio di direzione di urologia al dr. Lentini fino alla nomina del vincitore del relativo avviso pubblico, e ciò "esaminati i curriculum e lo stato di servizio dei dirigenti di I livello operanti nelle singole strutture con particolare riguardo per ciò che concerne le attitudini e gli orientamenti professionali dei singoli rapportati alle caratteristiche dei programmi da realizzare".
3.3. Orbene, dal complesso di tali provvedimenti, si evidenzia la predisposizione e l’attuazione di un complessivo nuovo disegno organizzativo generale che ha interessato tutte le discipline mediche e chirurgiche dell’Azienda con la conseguente adozione degli atti applicativi concernenti direttamente le unità operative e servizi comunque provenienti dalla nuova pianta organica.
Nessuno degli atti precedenti alla contestata deliberazione n. 1773/1997 è stato impugnato dal dr. V. pur incidendo oggettivamente anche sul servizio in atto svolto dallo stesso, posto che nella riorganizzazione aziendale su base dipartimentale, e nella pianta organica approvata con le citate deliberazioni 118 e 504/1997 e poi dalla Regione Lazio, non era fatto alcun cenno all’unità di preospedalizzazione urologica, che è stata ricompresa nell’unità di urologia per evidente connessione oggettiva e funzionale e non poteva di certo continuare a operare autonomamente senza più un supporto normativo, ordinamentale e organizzativo per di più per oltre 10 anni.
La deliberazione n. 504 prevedeva infatti un solo posto di dirigente medico di II livello e nel nuovo assetto è contemplato un unico modulo di preospedalizzazione chirurgica.
3.4. Non si condivide quindi sul punto l’assunto dei giudici di prime cure, posto che il nuovo assetto ordinamentale determinato dall’Azienda risulta chiaro, logico e coerente sia sul piano organizzativo che funzionale e non si presta a interpretazioni che si concretino in duplicazioni di incarichi e indennità che non trovano esplicita giustificazione neanche in via transitoria.
La deliberazione n. 1773/1997 si colloca quindi al termine di tale riordino, divenuto ormai definitivo, costituisce di certo un atto esecutivo e, disponendo la revoca anche dell’incarico del dr. V., lo stesso, pur essendo a contenuto plurimo, risulta, contrariamente a quanto asserito dall’Azienda, pregiudizievole concretamente e direttamente l’interessato, quindi soggetto ad autonoma impugnativa.
Tale carattere assume anche la nota n. 266 del 21 gennaio 1998, volta a comunicare personalmente al dr V. la revoca dell’incarico, e l’interessato ha correttamente impugnato sia la nota sia la deliberazione così conosciuta.
Vero è anche che l’interessato avrebbe potuto far ricorso allo strumento dell’accesso per acquisire proprio gli atti deliberativi citati nella n. 1773, ed opporsi motivatamente pure agli stessi con motivi aggiunti in quanto presupposti dei provvedimenti impugnati, e financo ottenere copia della deliberazione n. 23/1998, anch’essa adottata in esecuzione dei precedenti atti come richiamati nelle sue premesse.
In effetti anche quest’ultima deliberazione, nel presupposto che poteva fondatamente ritenersi non più esistente l’autonomo servizio di preospedalizzazione urologica, veniva in concreto a danneggiare direttamente la situazione giuridica soggettiva del dr. V., e quindi la stessa avrebbe dovuto comunque essere impugnata attesa proprio la asserita disputata incertezza sulla permanenza del posto ricoperto.
3.5. Di conseguenza, per le considerazioni che precedono, non si concorda con il T.A.R. laddove si respinge l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’Azienda perché la deliberazione n. 23/1998 sarebbe attinente ad altro servizio e quindi ininfluente ai fini del giudizio, in quanto l’oggetto della vertenza si incentrava sì sulla deliberazione n. 1773/1997 e sulla successiva nota del 21 gennaio 1997, ma, ad avviso del Collegio, il loro eventuale annullamento avrebbe di conseguenza e in via derivata potuto vanificare e superare la stessa n. 23/1998, non impugnata e quindi definitiva, potendo indurre l’Amministrazione all’adozione di nuovi provvedimenti ovvero a consolidare l’incarico al dr. Lentini in quanto inoppugnabile.
L’onere della prova della sussistenza della propria pretesa e del conseguente interesse a sostenerla spetta principalmente a chi instaura il giudizio, e non può certo ritenersi che un dirigente sanitario possa attribuirsi autonomamente e formalmente un incarico per di più primariale senza un esplicito provvedimento, soprattutto in presenza di atti fra loro collegati e idoneamente e sia pure sinteticamente motivati, dai quali non poteva originarsi alcun affidamento.
D’altra parte risulta agli atti che l’Azienda ha fornito gli elementi e i chiarimenti necessari circa la nuova organizzazione, e non rilevano sostanzialmente sul piano probatorio le note prodotte dal dr. V., per lo più riferentisi ai primi mesi del 1998 e ad adempimenti episodici, non qualificanti o esclusivi delle funzioni di primario bensì ad esercizio di mansioni del tutto ordinarie ed anche amministrative,senza alcun valore decisionale, nel contesto di servizio comunque ricompreso e ricomprensibile nell’unità di urologia nel suo complesso.
La invocata nota del 27 aprile 1998,richiamata anche dal T.A.R., in effetti, come sostiene l’Azienda, era mirata a fare chiarezza in tema di preospedalizzazioni e sulle connesse mansioni dei dirigenti sanitari, ma non di certo a riconoscere lo svolgimento di funzioni primariali.
D’altronde il dr. V. non contesta il nuovo assetto organizzativo sostenendo invece la sopravvivenza del servizio di preospedalizzazione urologica sulla base di affermazioni che, ad avviso del Collegio, non sono supportate da elementi,dati,documenti e comportamenti che non si rinvengono in atti. Nè emergono ragioni per le quali detto servizio, l’unico, sarebbe stato esentato dall’applicazione della nuova organizzazione.
È da osservare peraltro che il dr. V. ha continuato a percepire la retribuzione di aiuto e non risulta aver posto in essere nel tempo alcun mezzo sollecitatorio fino al collocamento in pensione.
Ne consegue che non sussiste il lamentato contrasto con il giudicato di cui alla sentenza T.A.R.Lazio – Sez. I bis n. 1997/1995, il quale si riferisce all’ effettivo svolgimento di mansioni primariali e alle differenze retributive di spettanza.
3.6. Quanto infine al mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, si rileva che le dedotte esigenze di celerità connesse all’entrata in funzione del nuovo assetto organizzativo e alla cessazione di incarichi provvisori svolti senza avviso hanno di certo indotto l’Amministrazione a omettere la prescritta comunicazione. L’Azienda ha ritenuto per di più la deliberazione n. 1773/1997 atto amministrativo generale ed ha poi effettuato la comunicazione di cui alla nota del 21 gennaio 1998, atti ambedue comunque impugnati, anche perchè, come già detto, dalla deliberazione n. 1773, pur atto plurimo, erano agevolmente individuabili i soggetti incisi
La comunicazione del 21 gennaio 1998 si pone invero alla fine di un complesso procedimento, costituito da più provvedimenti in sequenza tra loro collegati, non tutti impugnati dall’interessato che non ha attivato altresì alcuna forma di accesso, e gli ultimi atti qui all’esame assumono il carattere di atti vincolati ed esecutivi dei citati precedenti provvedimenti regionali ed aziendali fin dalla legge n. 4/1997.
In ogni caso sovviene l’articolo 21 octies della legge 241/1990, norma sul procedimento quindi qui applicabile, in quanto il contenuto dei provvedimenti adottati dall’Azienda non avrebbe potuto essere diverso ed essendo gli altri profili dedotti dall’appellante, come ritenuto, infondati.
4. L’appello è quindi fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado dal dr. V. deve essere respinto.
La complessità della fattispecie induce a compensare integralmente le spese dei due gradi di giudizio, così riformando il relativo capo della sentenza impugnata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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