Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’associazione ricorrente, Federfarma Arezzo, organismo esponenziale degli interessi dei titolari di farmacie private della pianta organica della Provincia di Arezzo, espone che, con deliberazione della Giunta n. 65 del 2 febbraio 2009, la Regione Toscana approvava l’istituzione di una terza sede farmaceutica nel Comune di Terranuova Bracciolini, ubicata nella Frazione Penna.
1.1. Con successivo decreto dirigenziale n. 1509 del 6 aprile 2009, la Regione offriva in prelazione al Comune di Terranuova Bracciolini, ai sensi dell’art. 9 della l. n. 475/1968 (e dell’art. 13, comma 3, lett. a), della l.r. n. 16/2000) la sede farmaceutica n. 3, di nuova istituzione.
1.2. La prelazione veniva esercitata dal predetto Comune con deliberazione della Giunta n. 105 del 4 giugno 2009, cui seguiva l’assegnazione in gestione pubblica al Comune stesso della farmacia di nuova istituzione, operata dalla Regione con decreto n. 3734 del 29 luglio 2009.
1.3. Il Comune di Terranuova Bracciolini si è, quindi, pronunciato, con deliberazione del Consiglio Comunale 30 settembre 2009, n. 96, sulle modalità di gestione della sede farmaceutica n. 3, optando per lo schema del cd. affidamento in house. Ha, poi, verificato l’eventuale esistenza di un interesse da parte di privati alla gestione del servizio, ricavandone l’esito negativo e, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 107 del 12 novembre 2009, ha approvato lo studio di fattibilità – analisi di mercato da inviare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai fini del parere previsto dall’art. 23bis del d.l. n. 112/2008 (conv. con l. n. 133/2008), come modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009 (conv. con l. n. 166/2009). Ciò, in vista dell’affidamento in house del servizio all’A.M. S.p.A., affidataria in house della gestione delle due farmacie comunali del Comune di Montevarchi.
1.4. L’associazione ricorrente evidenzia come la predetta Autorità Garante non abbia reso il proprio parere a seguito del mutamento del quadro normativo di settore, che ha comportato, per le farmacie comunali, il rinvio ai modelli gestionali di cui alla l. n. 475/1968. Evidenzia, altresì, di essere venuta in possesso, per effetto di accesso agli atti, di copia della deliberazione del Consiglio Comunale di Terranuova Bracciolini n. 3 del 13 gennaio 2010, con cui il predetto Comune ha acquisito una quota di partecipazione nell’A.M. S.p.A., affidando a detta società la gestione della farmacia comunale n. 3, sita in Frazione Penna, ed approvando il relativo contratto di servizio.
2. Avverso l’ora vista deliberazione del Consiglio Comunale di Terranuova Bracciolini n. 3/2010, nonché gli atti presupposti e connessi meglio specificati in epigrafe, è insorta la Federfarma Arezzo, impugnandoli con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Il Comune di Terranuova, tuttavia, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971, notificava atto di opposizione. Con il ricorso indicato in epigrafe la Federfarma ha, quindi, trasposto il ricorso in sede giurisdizionale, chiedendo l’annullamento degli atti gravati e deducendo, a supporto del gravame, le seguenti censure:
– violazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, conv. con l. n. 133/2008, come modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009, conv. con l. n. 166/2009, nonché eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per difetto del presupposto;
– ulteriore violazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, come modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009, convertito con l. n. 166/2009, ed ulteriore eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e difetto del presupposto, nonché per difetto di istruttoria, irragionevolezza e carenza di motivazione.
2.1. In sintesi, con il primo motivo l’associazione ricorrente lamenta che il Comune di Terranuova non avrebbe tenuto conto della normativa sopravvenuta di cui alla l. n. 166/2009, che impone, per la gestione delle farmacie comunali, l’utilizzo di uno dei modelli gestionali delineati dall’art. 9, primo comma, della l. n. 475/1968, ma avrebbe dato corso al regime gestionale basato sull’affidamento in house del servizio all’A.F.M. Montevarchi S.p.A., che, però, si porrebbe in insanabile contrasto con la normativa di settore. Ne sarebbe prova anche il mancato rilascio del parere del Garante Antitrust, dovuto proprio alle modifiche del quadro normativo di riferimento. Nella vicenda in esame, perciò, il Comune di Terranuova avrebbe potuto affidare il servizio ad una società di capitali solo qualora si fosse trattato di società costituita tra il Comune stesso ed i farmacisti in servizio – al momento della costituzione della società – presso le farmacie di cui il citato Comune è titolare, ai sensi dell’art. 9, primo comma, lett. d), della l. n. 475/1968. Ne deriverebbe l’illegittimità degli atti impugnati, vista l’illegittimità del modello gestionale con essi prescelto.
2.2. Con il secondo motivo, invece, la ricorrente lamenta che il Comune di Terranuova non avrebbe tenuto conto dell’arresto procedimentale determinato dal diniego, da parte dell’Autorità Antitrust, di rendere il parere richiesto: arresto contro cui, peraltro, il Comune non ha dispiegato alcuna reazione in sede giurisdizionale. In ogni caso, a considerare applicabile l’art. 23bis, cit., il Comune avrebbe dovuto rispettare la disciplina da esso dettata, specificando i motivi che renderebbero preferibile la gestione comunale "derogatoria" della sede farmaceutica n. 3, ma la motivazione fornita sul punto dall’Amministrazione comunale sarebbe insufficiente. Ne conseguirebbe, inoltre, la violazione del principio di proporzionalità, rimanendo privo di adeguata giustificazione il sacrificio apportato alle legittime aspettative della ricorrente a che la gestione della sede n. 3 non fosse sottratta al mercato. Di qui l’illegittimità delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Terranuova Bracciolini nn. 96 e 107 del 2009, nonché, in via derivata, della deliberazione n. 3 del 2010 e dell’atto consequenziale di autorizzazione all’apertura della farmacia dell’11 febbraio 2010.
2.3. Si è costituito in giudizio il Comune di Terranuova Bracciolini, depositando una memoria con cui ha eccepito, in via preliminare, la tardività dell’impugnazione delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 96 del 30 settembre 2009 e n. 107 del 12 novembre 2009. Sempre in via preliminare, ha poi eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto i modelli gestionali previsti dall’art. 9 della l. n. 475/1968 escluderebbero il coinvolgimento di privati nella gestione delle farmacie comunali. Nel merito, infine, ha eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.
2.4. La ricorrente ha replicato alle eccezioni della difesa comunale con memoria depositata in data 10 marzo 2011, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
2.5. All’udienza pubblica del 31 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Il Collegio deve prioritariamente scrutinare le eccezioni di tardività e di inammissibilità avanzate in via preliminare dalla difesa comunale.
3.1. Per ragioni di ordine logico, deve essere anzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dal Comune resistente sulla base del fatto che nessuna delle forme gestionali ex art. 9 della l. n. 475/1968 prevede il coinvolgimento di imprese o soggetti privati, ad eccezione del modello di cui all’art. 9, primo comma, lett. d), cit. (società da costituire tra Comune e dipendenti delle farmacie comunali): modello non praticabile, tuttavia, nel caso di specie, non esistendo altre e preesistenti farmacie di cui il Comune di Terranuova Bracciolini avesse la titolarità.
3.2. L’eccezione deve essere condivisa.
3.3. Ad avviso del Collegio, invero, una volta che il Comune di Terranuova, tramite l’esercizio della prelazione ex art. 9 cit., ha legittimamente sottratto la nuova sede farmaceutica all’esercizio privato, nessun interesse della ricorrente può ravvisarsi in ordine alla scelta, ad opera del predetto Comune, dell’uno o dell’altro modello gestionale. Infatti, anche se la deliberazione comunale di affidamento della gestione della nuova sede farmaceutica secondo il modello dell’in house providing si rivelasse illegittima, la predetta sede rimarrebbe nella titolarità del Comune e quest’ultimo dovrebbe soltanto determinarsi diversamente nella scelta del modello di gestione di essa, pervenendo ad una soluzione gestionale differente da quella fatta propria con la deliberazione gravata, ma che, in ogni caso, tenga ferma l’esclusione dell’esercizio privato. Donde la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse ad agire dell’associazione ricorrente: l’interesse collettivo di cui è portatrice, infatti, non potrebbe ricavare nessun beneficio dall’annullamento della deliberazione di affidamento. La distinzione tra il procedimento di esercizio della prelazione e conseguente rilascio dell’autorizzazione farmaceutica in conseguenza del perfezionamento delle condizioni di cui alla l. n. 475/1968, da un lato, e quello di scelta del modello gestionale della sede farmaceutica oggetto di prelazione, dall’altro, è infatti esplicitata dallo stesso art. 9, primo comma, della l. n. 475/1968: da tale distinzione deriva che, anche in caso di accoglimento del ricorso, resterebbe comunque esclusa ogni possibilità di ricorso al mercato o di gestione privata, vista pure la non praticabilità – su cui si tornerà oltre – del modello della società tra il Comune ed i farmacisti suoi dipendenti. Va, pertanto, condivisa l’osservazione conclusiva avanzata sul punto dalla difesa comunale, per cui la questione di quale modello gestionale pubblico l’Amministrazione comunale possa utilizzare (in economia, o mediante azienda speciale, o con affidamento in house) non coinvolge, né lede, almeno nel caso di specie, alcun interesse privato giuridicamente azionabile, né tantomeno l’interesse dei titolari delle farmacie private.
3.4. A ben guardare, anzi, l’associazione ricorrente risulta priva di legittimazione ad agire, potendo ad essa estendersi l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui i titolari delle farmacie esistenti hanno un interesse di mero fatto, giuridicamente non tutelato, ad impugnare i provvedimenti con i quali il Comune, dopo essere divenuto titolare di una farmacia di nuova istituzione a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione ex art. 9 della l. n. 475/1968, attivi le procedure finalizzate alla sua gestione (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 18 maggio 2007, n. 971; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 7 dicembre 2001, n. 1149; T.A.R. Marche, 21 aprile 2000, n. 679).
3.5. A quanto appena detto non potrebbe replicarsi invocando il modello gestionale ex art. 9, primo comma, lett. d), della l. n. 475/1968, avente ad oggetto, come già visto, la società da costituire tra il Comune ed i farmacisti che, al momento della sua costituzione, prestino servizio presso farmacie di cui il Comune abbia la titolarità. Si tratta, infatti, di modello gestionale che non sembra compatibile con la sfera di interessi collettivi alla cui tutela è preposta l’associazione ricorrente, poiché questa si definisce organismo esponenziale degli interessi dei titolari delle farmacie private site in Provincia di Arezzo, e dunque non può considerarsi rappresentativa degli interessi dei dipendenti comunali in servizio presso farmacie comunali. In ogni caso, la difesa comunale ha argomentato in modo assai convincente circa la non applicabilità, allo stato, di detto modello gestionale alla fattispecie per cui è causa, giacché la sede farmaceutica oggetto del contendere è la prima ed unica di cui il Comune di Terranuova abbia assunto la titolarità. Non vi sono, quindi, pregresse gestioni dirette di farmacie da parte dell’Amministrazione comunale e, perciò, non è possibile, allo stato, passare da tali gestioni al modello della società ex art. 9, primo comma, lett. d), cit., non essendovi attualmente farmacisti che prestino servizio, quali dipendenti, in farmacie gestite dal Comune intimato.
3.6. Non colgono nel segno le obiezioni mosse in argomento dalla ricorrente in sede di memoria di replica. In particolare, non può essere condivisa la tesi – che assume a premessa quanto si è rilevato nel paragrafo precedente circa l’impraticabilità, allo stato, della scelta del modello gestionale della società ex art. 9, primo comma, lett. d), della l. n. 475/1968 – secondo cui è proprio l’impraticabilità in discorso ad evidenziare il concreto ed attuale interesse a ricorrere della Federfarma. Ciò, perché la mancanza di farmacisti dipendenti avrebbe imposto al Comune, dopo aver deliberato la scelta del modello societario per la gestione della nuova farmacia, di prendere atto dell’impossibilità di attuare la soluzione gestionale prefigurata, non essendo ammissibile far ricorso all’in house providing e non sussistendo le condizioni per dar vita alla società ex art. 9 cit.: cosicché il Comune, non potendo dar corso al modello gestorio prefigurato, si sarebbe trovato nell’impossibilità di procedere all’apertura della nuova sede farmaceutica nel termine decadenziale di sei mesi ex art. 14, comma 4, della l.r. n. 16/2000. Detta norma dispone, infatti, che, ove l’apertura della farmacia di nuova istituzione, o da trasferire, non avvenga nei sei mesi dalla pubblicazione nel B.U.R.T. del provvedimento regionale di assegnazione, si ha decadenza dell’assegnazione stessa. Nel caso in esame, sostiene la ricorrente, la prelazione esercitata non avrebbe potuto, per quanto detto, avere pratica attuazione e, dunque, la farmacia sarebbe stata restituita all’esercizio privato, previa effettuazione di un pubblico concorso per la sua assegnazione. Tuttavia, la tesi non può essere condivisa, perché, come già si è osservato, l’eventuale accoglimento del ricorso non determinerebbe la decadenza del Comune dalla prelazione esercitata, ma, considerata l’efficacia retroattiva dell’annullamento giurisdizionale, lo rimetterebbe in termini, ai fini di un’ulteriore decisione circa la scelta del modello gestionale da seguire – ferma l’efficacia della prelazione esercitata – onde pervenire all’apertura della farmacia entro il termine ex art. 14, comma 4, della l.r. n. 16/2000. D’altronde, dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che la decadenza viene impedita dal compimento dell’atto (cfr. Cass. civ., Sez. I, 19 aprile 1982, n. 2407) e nella vicenda in esame i relativi atti (esercizio della prelazione; autorizzazione all’esercizio della nuova sede farmaceutica) sono stati compiuti dalla P.A.. Donde la conferma, anche per questo verso, della fondatezza dell’eccezione di inammissibilità del gravame.
4. In disparte l’ora vista inammissibilità del ricorso, risulta, poi, del pari meritevole di accoglimento l’eccezione di tardività dell’impugnazione della deliberazione consiliare n. 96/2009, con la quale il Comune di Terranuova Bracciolini ha manifestato l’intenzione di procedere alla gestione della sede farmaceutica di nuova istituzione secondo il modello del cd. in house providing, richiamando a tal fine le modalità gestionali di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, conv. con l. n. 133/2008. La difesa comunale ha, invero, affermato – senza che in proposito la ricorrente le abbia mosso alcuna contestazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010 – che detta deliberazione è stata pubblicata con affissione all’Albo Pretorio del Comune per quindici giorni consecutivi dal 13 ottobre 2009. Se ci si muove dalla premessa (non condivisa dal Collegio, per quanto detto nei paragrafi precedenti) della sussistenza in capo all’associazione ricorrente di una legittimazione e di un interesse ad agire anche in relazione al procedimento di scelta della forma di gestione della nuova farmacia, ne discende, con ogni evidenza, che il primo atto da impugnare, in quanto direttamente ed immediatamente lesivo degli interessi asseritamente vantati dalla ricorrente, è la succitata deliberazione consiliare n. 96/2009. Donde la tardività della sua impugnazione, atteso che, per esplicita ammissione della Federfarma, il ricorso straordinario (contenente l’impugnazione di detta deliberazione, insieme agli altri atti oggetto di impugnativa) è stato notificato il 27 maggio 2010, dunque oltre la scadenza del termine di centoventi giorni ex art. 9, primo comma, del d.P.R. n. 1199/1971. Se ne desume l’irricevibilità delle censure formulate avverso la deliberazione de qua, nonché, in via derivata, avverso gli atti ad essa consequenziali.
4.1. Il punto merita un ulteriore approfondimento. La giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4428; id., 30 giugno 2003, n. 3864; v. pure C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272), infatti, ha chiarito che l’incisione degli interessi degli operatori del settore si produce con il provvedimento tramite il quale il Comune, a monte, opta per la forma di gestione del servizio pubblico locale che esclude il ricorso al mercato, e non già con il provvedimento che, a valle, opera l’affidamento della gestione. Tale onere di immediata impugnazione incontra eccezione solo quando il provvedimento con cui un Comune decida, ad es., di acquisire una partecipazione azionaria in una società a capitale interamente pubblico già affidataria in house di un servizio pubblico locale di altro Comune (com’è, nel caso ora in esame, l’A.M. S.p.A.) lasci ancora margini di incertezza circa la scelta del modello gestionale che si intende seguire per l’affidamento del servizio stesso, sicché non si può affermare che tale provvedimento arrechi una lesione diretta ed attuale agli interessi degli operatori del settore (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 10 dicembre 2008, n. 5758). Ma questa non è, con ogni evidenza, la situazione riscontrabile nella fattispecie per cui è causa, nella quale il tenore della deliberazione consiliare n. 96/2009 è inequivoco ed impone di riconnettere ad essa la scelta in via definitiva, da parte del Comune di Terranuova, dell’in house providing quale modello gestionale della sede farmaceutica di nuova istituzione. Donde la conferma della fondatezza dell’eccezione di tardività dell’impugnazione della suddetta deliberazione.
5. In definitiva, il ricorso è inammissibile, nonché in ogni caso irricevibile nelle parti specificate più sopra.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti del Comune resistente, mentre non si fa luogo a spese nei confronti delle altre parti, non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda, così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, oltre che in parte irricevibile, nei termini specificati in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune resistente, di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila/00), più accessori di legge.
Nulla spese nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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