Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe, integrato da successivi motivi aggiunti, il ricorrente impugna gli atti meglio sopra individuati recanti ordinanze di demolizione relative a pretese opere abusive.
Le opere in questione consistono in una recinzione con pali di ferro e rete metallica alta circa 3 metri, di ml.6×2,50, utilizzata dal ricorrente per ricovero di cani; in relazione a tale opera, veniva emanato in data 17 luglio 2009 un ordine di sospensione lavori; in data 2 settembre 2009, il ricorrente presentava tuzioristicamente una DIA a sanatoria, in relazione alla quale il Comune chiedeva integrazioni istruttorie, cui il ricorrente ottemperava; in data 19 luglio 2010, nonostante il lungo decorso di tempo, il Comune emetteva l’ordine di demolizione impugnato; il successivo 24 luglio il Comune in effetti spiegava di non poter accogliere la DIA a sanatoria, in quanto non prevista dall’ordinamento, anche tenuto conto di una nota del servizio veterinario che individuava alcuni problemi di natura igienicosanitaria;
Il ricorso deduce:
1) Violazione di legge (art. 6 D.P.R. 380/2001): le ridotte dimensioni del manufatto lo rendono non necessitante di titolo edilizio; la recinzione in questione è adibita a ricovero di cani da tartufo, è realizzata in ferro ed è amovibile, dunque non assimilabile a "costruzione" ai sensi dell’art. 6 D.P.R. 380/2001;
2) Violazione di legge. Eccesso di potere: istruttoria lacunosa e perplessa: l’ordinanza di demolizione non indica alcuna specifica violazione di norme urbanistiche, limitandosi laconicamente ad enunciare la mancanza del titolo edilizio, senza neppure chiarire quale;
3) Violazione di legge (artt. 36 e 37 D.P.R. 380/2001). Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti: ammissibilità di una sanzione meramente pecuniaria per la mancanza di DIA: la carenza di DIA sarebbe sanzionabile solo in via pecuniaria senza possibilità di demolizione (ex art. 37 T.U. Edilizia);
4) Violazione del D.P.R. 380/2001 sotto altro aspetto. Eccesso di potere: il Comune erra laddove ritiene che non esisterebbe l’istituto della DIA in sanatoria, in realtà espressamente previsto agli artt. 36 e 37 comma 4 del D.P.R. 380/2001;
5) Violazione art. 21 quinquies L. 241/90: il comportamento silente del Comune aveva in realtà formato la DIA per rimuovere la quale sarebbe stato necessario un provvedimento in autotutela;
6) Eccesso di potere: contraddittorietà, violazione dell’autolimite, illogicità manifesta. Difetto di motivazione: il comune non fa alcun riferimento alla documentazione integrativa richiesta cui il ricorrente ha ottemperato;
7) Violazione di legge ed eccesso di potere: non rileva ai fini del rilascio della DIA la nota del servizio veterinario, non trattandosi affatto di gabbia professionale per allevamento; in ogni caso il titolo edilizio non può essere denegato per ragioni attinenti a profili sanitari.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Il TAR adito accoglieva la proposta istanza cautelare.
Con successivo atto per motivi aggiunti il ricorrente impugnava gli ordini di sospensione lavori e di demolizione in epigrafe ai nn. 3 e 4 relativi a "lavori di copertura con onduline metalliche di un manufatto in ferro delle dimensioni di mt.2,50 x mt.6,00 e platea in calcestruzzo con pavimentazione leggermente superiore come superficie alla struttura metallica, deducendo in via derivata quanto già dedotto con il ricorso principale, sul presupposto che l’opera sanzionata sarebbe in realtà la stessa oggetto del ricorso principale stesso e, quali vizi propri: 1) Illegittimità dei provvedimenti nella parte in cui riguardano la piccola platea di cemento: violazione di legge: art. 10 e ss. (e in particolare artt. 23 e 27 D.P.R. 380/2001), eccesso di potere per contraddittorietà tra atti e comportamenti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, difetto di motivazione sotto ulteriore profilo per mancata esposizione delle ragioni di interesse pubblico che spingono a ordinare la demolizione dopo tanti anni: l’opera in questione è una struttura metallica non infissa al terreno ma solo "poggiata" su blocchetti a loro volta non infissi in alcun modo al terreno, dunque non soggetta a titolo edilizio; peraltro, la platea risale al 2005 e nulla ha rilevato il Comune in sede di sopralluogo nel 2009, la platea in sé non comporta alcun ingombro volumetrico e non costituisce costruzione; del tutto incongruo è l’ordine di sospensione di lavori non più in corso, posto che la platea esiste fin dal 2005; dl tutto assurdo è l’ordine di demolizione della sola platea di cemento e non del manufatto che vi insiste; 2) Illegittimità dei provvedimenti nella parte in cui riguardano la copertura metallica della gabbia che è a sua volta amovibile, era già prevista nella DIA e non comporta alcuna stabile trasformazione del territorio; la copertura peraltro è stata richiesta dalla stessa ASL; del tutto assurdo è l’ordine di demolizione della sola copertura e non della gabbia.
Il TAR adito accoglieva la proposta istanza cautelare.
Il Comune di Aielli non si costituiva in giudizio.
Interveniva ad opponendum Montagliani Fabio Alberto con atto notificato in data 4 luglio 2011 e depositato il 5 luglio successivo.
Le parti depositavano memorie illustrative.
All’esito della pubblica udienza del 13 luglio 2011, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
Motivi della decisione
I. In via preliminare va dichiarata dichiarata l’inammissibilità dell’intervento spiegato ad opponendum da Montagliani Fabio Alberto.
I.1) A termini del combinato disposto degli articoli 50, c.3, e 28, c.2, del codice del processo amministrativo, il deposito dell’atto di intervento è invero ammesso fino a trenta giorni prima dell’udienza, laddove, nel caso di specie, risulta depositato solo in data 5 luglio 2011 a fronte di un’udienza di trattazione fissata per il giorno 13 luglio 2011.
I.2) Giova aggiungere che, stante la specialità della disciplina prevista per l’intervento, neppure sarebbe ammissibile una costituzione in udienza, consentita solo in camera di consiglio per il procedimento cautelare (cfr. art. 55, c.7, codice processo amministrativo).
II. Passando al merito della causa, giova inquadrare sostanzialmente la fattispecie all’esame.
II.1) L’opera abusiva di cui si è ordinata la demolizione è una gabbia in ferro, delle dimensioni di mt.6,00 x 2,50, per un altezza circa di mt. 2,00 (così descritta nell’ordinanza di demolizione prot. n.2781/2010 impugnata), con copertura in onduline di ferro, poggiata su blocchetti in cemento a loro volta poggiati su una platea in cemento armato.
Con i provvedimenti in epigrafe sub 1) e 2) il Comune di Aielli considerava unicamente la gabbia in ferro e ne contestava la realizzazione in assenza di titolo edilizio.
Con i provvedimenti sub 3) e 4), il Comune sanzionava invece la platea e la copertura, ordinandone la demolizione, sull’identico presupposto della mancanza di titolo edilizio.
II.2) Considera il Collegio, anzitutto, che, per la corretta qualificazione dell’opera, occorre considerare la stessa non già separando i singoli suoi elementi strutturali, ma analizzandone globalmente struttura e funzione.
Sotto il profilo strutturale, è certamente rilevante la circostanza che la gabbia in questione non è "infissa" al suolo, ma vi è solo poggiata, e neppure è collegata strutturalmente con la sottostante platea, dal che potrebbe dedursene la natura "precaria", reclamata da parte ricorrente, stante la agevole amovibilità dell’opera.
A tale conclusione tuttavia non può pervenirsi ove si ponga attenzione al criterio "funzionale", come sopra detto preso in considerazione del T.U. Edilizia, come concordemente interpretato dalla giurisprudenza sia penale che amministrativa, secondo il quale può considerarsi "precario" solo ciò che è destinato a soddisfare un’esigenza meramente temporanea
In tale ottica, un’opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa è realizzata per soddisfare esigenze non temporanee (ad esempio, la si utilizza per abitarci), non può beneficiare del regime di favore delle opere precarie (cfr. Cass. Pen., sez.III, 4 aprile 2007, n.13761).
II.3) Sotto diverso profilo, il requisito della temporaneità, rilevante ai fini della definizione di "precario", va apprezzato in modo oggettivo, avuto riguardo all’oggetto della costruzione nei suoi obiettivi dati tecnici e alla sua destinazione materiale, che ne deve evidenziare un uso realmente precario o temporaneo per fini cronologicamente delimitati.
Il principio risulta, come detto, codificato anche nella legislazione nazionale, ove è specificato che rientrano nel novero delle nuove costruzioni (assoggettate a permesso di costruzione) anche l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture "di qualsiasi genere", quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzate come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, e la realizzazione di depositi di merci ovvero di impianti per attività produttive all’aperto, ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato.
Infatti, per giurisprudenza pacifica, è necessario il previo rilascio di un permesso di costruire ogni qualvolta si intenda realizzare un intervento sul territorio comportante la modifica dello stato dei luoghi, e quindi anche per quei manufatti che, pur non necessariamente infissi al suolo o semplicemente aderenti a quest’ultimo, alterino lo stato dei luoghi in modo non meramente occasionale (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.VIII, 14 gennaio 2010, n. 95; n.16563/2010 e sez.III, 16 aprile 2008, n.2207).
II.4) Ne discende che sono esenti dall’assoggettamento al permesso di costruire solo le costruzioni aventi caratteristiche di precarietà sia strutturale che funzionale, cioè destinate fin dall’origine a soddisfare esigenze contingenti e circoscritte nel tempo, mentre al contrario deve ritenersi sottoposta a tale regime la edificazione, la installazione o anche il mero posizionamento di manufatti destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo.
II.5) Applicando tali principi al caso in esame, ne consegue che deve escludersi il carattere temporaneo e precario della gabbia (ovviamente comprensiva della copertura), giacché finalizzata stabilmente ed in modo durevole, per stessa ammissione del ricorrente, al ricovero di animali (per una fattispecie sostanzialmente analoga, di un canile costituito da struttura metallica non infissa al suolo e con manto di copertura in lamiera, di mq.7,6, e di ml. 2,10, cfr. TAR Toscana, sez.II, n.1596/2005).
II.6) La qualificazione dell’opera sopra operata non esclude affatto l’illegittimità dell’attività provvedimentale del Comune di Aielli, considerato che l’istanza di sanatoria ex art. 36 T.U. edilizia presentata dal ricorrente (cfr. doc. n.5 in produzione di parte ricorrente) avrebbe imposto una puntuale determinazione da parte dell’Amministrazione comunale, che avrebbe dovuto non già sostanzialmente dichiararla inammissibile, con l’atto impugnato di cui al n.2) dell’epigrafe (sull’erroneo presupposto della mancata sua previsione normativa, invece esclusa testualmente dagli artt. 36 e 37 T.U. Edilizia), ma esaminarla nel merito, verificando anzitutto la corretta qualificazione dell’intervento (peraltro perplessa nella stessa attività provvedimentale del Comune; cfr. ordinanza n.2781/2010) e quindi, previe eventuali integrazioni da assumersi nell’ordinario contraddittorio procedimentale, la conformità dello stesso alle norme urbanistiche ed edilizie vigenti.
Tanto comporta, per un verso, l’improcedibilità dell’attività provvedimentale precedente alla istanza (con riferimento all’atto n.1) di cui in epigrafe), e, per altro, la sicura illegittimità degli atti sub 3) e 4) dell’epigrafe, emanati in difetto di previa decisione sull’istanza di sanatoria, certamente riferita (o comunque riferibile) alla medesima opera di cui si è chiesta la sanatoria sia con riguardo alla copertura (illogicamente "separata" dalla gabbia cui strutturalmente e funzionalmente accede), sia, sostanzialmente, con riguardo alla platea, ove rilevante sul piano edilizio, che della gabbia costituisce la base di appoggio.
III. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque accolti in positiva delibazione del quarto e settimo motivo del ricorso principale e, nei sensi di cui in motivazione, dei motivi aggiunti.
IV. L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento di tutti gli atti impugnati, con obbligo per il Comune di puntualmente esaminare la richiesta di sanatoria (erroneamente ritenuta inammissibile) sulla quale, occorre aggiungere, non si è formato alcun silenzioassenso come sembra opinare parte ricorrente, stante la espressa pronuncia di inammissibilità e l’impossibilità normativamente sancita di attribuire significato di assenso implicito al silenzio dell’Amministrazione in subiecta materia (cfr. art. 36, 3° comma T.U. edilizia).
V. In ragione precipua dell’omessa costituzione del Comune, della dichiarata inammissibilità dell’intervento e della complessiva ratio decidendi, le spese possono compensarsi tra le parti costituite, con espressa declaratoria di irripetibilità del contributo unificato versato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo – L’AQUILA,
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate e contributo irripetibile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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