Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in date 15 e 16 novembre 2010, depositato il successivo 14 dicembre, le imprese ricorrenti espongono di essere, entrambe, da diversi anni, titolari di autorizzazioni e di contratti per lo sfruttamento di impianti pubblicitari nel territorio di Caltanissetta; in particolare, la K.S. detiene tre lotti affissionistici, di cui uno esercitato in proprio, e due gestiti dalla P..
Affermano di avere interesse all’annullamento dell’impugnato Piano Generale per gli impianti pubblicitari in quanto il testo che è stato pubblicato all’Albo Pretorio del Comune di Caltanissetta, a far data del 17 luglio 2010, da un lato non corrisponderebbe al testo emendato dal Consiglio Comunale e, dall’altro, ne altererebbe e stravolgerebbe il senso e il rapporto di gerarchia con il "Regolamento per la collocazione delle insegne, impianti per la pubblicità e pubbliche affissioni", approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 27 aprile 2004, n. 31, di cui dovrebbe limitarsi a dare attuazione, oltre che a porsi in contrasto con la normativa nazionale di settore, i principi comunitari e costituzionali in materia di concorrenza, così come interpretati dalla giurisprudenza.
Avverso gli atti impugnati deducono le seguenti censure:
1) "Violazione e/o falsa applicazione della delibera del Consiglio Comunale n. 27 del 29 aprile 2010; violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni e dei principi in materia di pubblicazione degli atti; incompetenza; eccesso di potere; carenza d’istruttoria; difetto di motivazione; illogicità; violazione dei canoni di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa". Si sostiene che il testo del piano di che trattasi, pubblicato ed entrato in vigore, sarebbe difforme dal testo emendato e approvato dal Consiglio Comunale, in particolare laddove sarebbe stato deliberato (punti 2 e 3 dell’emendamento) che in qualunque parte del detto Piano i termini "regolamenta", "disciplina" o "sostituisce" avrebbero dovuti intendersi sostituiti con il termine "attua" attesa la volontà del Consiglio di non apportare alcuna integrazione o modificazione al regolamento per la collocazione delle insegne, impianti per la pubblicità e pubbliche affissioni" approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 27 aprile 2004, n. 31.
A prescindere dall’asserita discrasia formale, nella sostanza, in più punti, il Piano sarebbe idoneo a modificare, integrare e sostituire le disposizioni del Regolamento del 2004, pur non avendo, il primo, secondo la tesi di parte ricorrente, natura regolamentare;
2) "Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del D.lgs. n. 507 del 1993; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del D.lgs. n. 285/92 e ss.mm.ii. nonché dell’art. 53 del D.P.R. n. 495/92; violazione e/o falsa applicazione del regolamento del 2004; eccesso di potere; carenza d’istruttoria; difetto di motivazione; illogicità; errore nei presupposti", poiché non sarebbe condivisibile e conforme al diritto (art. 3 del D.lgs. n. 507/93, art. 23 del D.lgs. n. 285/92 e art. 53 del D.P.R. 495/92) la scelta del Comune di Caltanissetta di procedere all’assegnazione delle autorizzazioni per gli impianti pubblicitari, mediante procedure di evidenza pubblica, "come se si trattasse del conferimento di un appalto di servizio". Richiamano, a tal fine, C.G.A., 14 settembre 2009, n. 762 e Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 44)";
3) "Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del D.lgs. n. 507 del 1993; violazione e/o falsa applicazione del regolamento per la collocazione delle insegne, impianti per la pubblicità e pubbliche affissioni" approvato deliberazione del Consiglio Comunale n. 31 del 27 aprile 2004; incompetenza; eccesso di potere; carenza d’istruttoria; difetto di motivazione; illogicità; violazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e di trasparenza". Si ribadisce che il Piano, non avendo natura normativa, non potrebbe integrare il regolamento ma soltanto darvi attuazione; così come non potrebbe modificare le diposizioni contenute nel D.lgs. 285/92. In particolare, l’art. 19, negando il diritto di prelazione agli impianti già autorizzati, sostituirebbe l’art. 37 del regolamento che, invece, tale prelazione prevedeva; non prevista dal regolamento sarebbe la divisione in nove microzone del territorio comunale da assegnare ai privati per l’affissione diretta: la relativa disciplina – che consente di partecipare alla gara per l’assegnazione di una sola microzona a ciascuna impresa – scoraggerebbe il ricorso alla pubblicità, danneggiando non sole le imprese private ma anche il Comune, che sarebbe destinatario di introiti ridotti; si delineerebbe anche il profilo della lesione della concorrenza tra le imprese private appaltatrici delle singole microzone e il concessionario della pubblica affissione; l’autorizzazione triennale assegnata tramite evidenza pubblica, non sarebbe conveniente per gli imprenditori pubblicitari. Seguono una serie di esempi di asserita integrazione o modifica, sostanziale, del regolamento (punti, 3.8, 3.9, 3.10 e 3.11);
4) "Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18 del D.lgs. 15.11.1993 n. 507; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento; illogicità manifesta e difetto d’istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e di trasparenza".
Sarebbe ingiustamente favorito il concessionario della pubblica affissione rispetto ai singoli imprenditori che operano per le affissioni dirette, essendo riservata al primo, in modo asseritamente irragionevole e sproporzionato, una superficie maggiore (mq 2.339) rispetto a quella minima prevista dal D.lgs. n. 507/2003 (mq 1.080) e a quella residuale, articolata in nove microzone, da dividere, mediante gara, tra gli operatori privati (mq 2.120); ancora, si criticano il sistema di sorteggio per l’assegnazione delle microzone, nell’ipotesi in cui più imprese risultassero vincitrici di più microzone, la scelta di procedere alla ripetizione della gara, nel caso di esito negativo di quella inutilmente esperita, escludendo le imprese già assegnatarie o rinunciatarie rispetto ad altre microzone;
5) "Violazione e/o falsa applicazione del regolamento per la collocazione delle insegne, impianti per la pubblicità e pubbliche affissioni" approvato deliberazione del Consiglio Comunale n. 31 del 27 aprile 2004; violazione del D.lgs. 285/92 e del relativo regolamento di attuazione; violazione del D.lgs. n. 507/93; eccesso di potere; illogicità manifesta; erroneità; contraddittorietà". Si censurano le disposizioni del piano concernenti la disciplina della pubblicità su autoveicolo (artt. 6 e 12); si denuncia la contraddittorietà tra talune disposizioni del piano medesimo (art. 7 rispetto all’art. 9); la disposizione (art. 25) che concerne il subappalto delle microzone da parte dei loro assegnatari, non consentendolo, perché basata sulla, presunta, erronea qualificazione dell”attività pubblicitaria, quale "servizio" reso al Comune;
6) "Violazione sotto altro profilo dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento; illogicità manifesta e difetto d’istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della costituzione e dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e di trasparenza", poiché sarebbe erronea la scelta di assegnare la superficie (minore) alle imprese private mediante evidenza pubblica e quella (maggiore) alla concessionaria pubblica senza alcuna gara;
7) "Violazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 quinques della l. n. 241/90 e delle corrispondenti previsioni di cui alla l.r. 10/91; Violazione dei principi di economicità; efficacia, correttezza libera concorrenza e trasparenza; eccesso di potere sotto il profilo del difetto d’istruttoria e di motivazione; illogicità manifesta", a causa della mancata previsione di spazi pubblicitari da assoggettare al solo regime autorizzatorio; è contestata, inoltre, la revocabilità delle autorizzazioni attualmente vigenti, decorso il periodo transitorio, senza la previsione di alcun compenso o altro meccanismo di contemperamento, a fronte del rischio di futura cessazione dell’attività; infine, non adeguatamente istruito sarebbe stato il profilo mirato alla determinazione della base d’asta per le microzone.
8) "Eccesso di potere; violazione dei principi generali in materia di responsabilità; violazione dei canoni di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’aziona amministrativa", con precipuo riferimento all’art. 27 che introdurrebbe una clausola di "irresponsabilità" del Comune per i danni eventualmente derivanti a terzi dall’applicazione del Piano di che trattasi.
Le imprese ricorrenti concludono, quindi, per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Con ordinanza n. 58/2011 è stata respinta l’istanza cautelare proposta.
Con successivo ricorso notificato in data 4 aprile 2011 e depositato giorno 19 seguente, la P. s.r.l. ha proposto motivi aggiunti avverso la nota prot. n. 10781 del 25 febbraio 2011 – che stabilisce, alla data del 31.12.2011, la perdita di efficacia e la rimozione delle autorizzazioni di affissione già rilasciatele -, nonché avverso i provvedimenti dirigenziali, indicati in epigrafe, con i quali sono stati approvati il bando e il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio per la pubblicità commerciale sulle superfici individuate dal Piano Generale degli Impianti Pubblicitari nonché il bando il capitolato d’oneri per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni e della tassa di occupazione temporanea e permanente delle aree e spazi pubblici.
La ricorrente ha riproposto le medesime censure dedotte nel ricorso principale avverso il P.G.I.P. in quanto ritenute vizianti in via derivata, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, previa loro sospensione in via cautelare.
Per resistere al gravame si è costituito in giudizio il Comune di Caltanissetta chiedendone il rigetto unitamente alla domanda cautelare incidentalmente ivi avanzata.
Si è, quindi, costituita in giudizio anche l’I.N.P.A., in qualità di concessionaria del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del servizio sulle pubbliche affissioni per conto del Comune di Caltanissetta, per resistere al ricorso nella parte in cui sono stati impugnati gli atti della gara per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni e della tassa di occupazione temporanea e permanente delle aree e spazi pubblici (determinazione dirigenziale n. 25), deducendone l’irricevibilità, l’inammissibilità per carenza di legittimazione e interesse, nonché l’infondatezza.
Nel corso dell’udienza camerale del 4 maggio 2011, il difensore di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare al ricorso per motivi aggiunti nella parte avente ad oggetto la determinazione dirigenziale n. 25, iscritta al n. 106 del reg. gen. del Comune di Caltanissetta, di approvazione del bando e del capitolato d’oneri per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni e della tassa di occupazione temporanea e permanente delle aree e spazi pubblici.
Con ordinanza n. 379/2011 è stata fissata l’udienza pubblica per la discussione del ricorso nel merito.
Le parti hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza.
Alla pubblica udienza del giorno 12 luglio 2011, su richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Vanno, innanzitutto, affrontate e risolte le questioni preliminari.
1.1. Quanto alla sussistenza delle condizioni dell’azione esperita, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere – di cui, in sede cautelare, il Collegio ha dubitato per avere rilevato l’assenza, al momento, di atti provvedimentali concreti e immediatamente lesivi della sfera giuridica delle due ricorrenti in via collettiva, K. e P. -, appare logicamente prioritario scrutinare l’ammissibilità dei successivi motivi aggiunti, così come proposti dalla sola P., avverso i successivi atti qualificati come concretamente lesivi.
Sul punto, sempre in sede di delibazione della domanda cautelare proposta in via incidentale in seno ai predetti motivi aggiunti, è stata ritenuta la dubbia ammissibilità di questi ultimi poiché proposti da uno solo dei soggetti proponenti il ricorso collettivo introduttivo – la sola P., appunto – contravvenendo al necessario presupposto dell’identicità delle doglianze dedotte dai soggetti, costituenti un’unica parte, già ricorrenti in via collettiva.
La questione posta è stato oggetto di approfondimento in sede di memorie difensive da parte sia della ricorrente K., sia del Comune di Caltanissetta, nei termini seguenti.
Sostiene la ricorrente, con memoria depositata il 10 giugno 2011, che la non identità delle doglianze sarebbe soltanto apparente, poiché:
– esse troverebbero, comunque, fondamento in quelle originarie, mosse con il ricorso introduttivo;
– identico sarebbe il petitum sostanziale;
– nessun conflitto d’interessi si profilerebbe tre le due ricorrenti dato che identica sarebbe l’utilità finale e concreta perseguita da entrambe, ossia l’annullamento integrale del piano degli impianti pubblicitari.
Ha replicato il Comune di Caltanissetta, con memoria depositata il 20 giugno 2011, deducendo l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, per essere venuta meno l’identità di soggetti sia sotto il profilo sostanziale, sia processuale.
1.2. È principio pacifico in giurisprudenza che il ricorso collettivo, proposto da una pluralità di soggetti – in deroga al principio secondo il quale ogni domanda proposta al giudice amministrativo deve essere fatta valere dal singolo titolare della situazione giuridica soggettiva, con separate azioni – è ammissibile solo a condizione che sussista identità di situazioni sostanziali e processuali, che le domande siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e identità di censure e, infine, che non sussista un conflitto di interessi tra i ricorrenti, nel senso che l’interesse sostanziale fatto valere non deve presentare punti di contrasto o conflitto, perché l’eventuale accoglimento del gravame avanti al giudice amministrativo deve portare vantaggio a tutti i ricorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2010, n. 5928; 15 ottobre 2009 n. 6323; 10 settembre 2009, n. 5425; sez. IV, 1 marzo 2006, n. 991; 1 marzo 2006, n. 1002; sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2239; 14 ottobre 2004 n. 6671; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 14 gennaio 2011, n. 28; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 03 dicembre 2010, n. 1932; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 28 ottobre 2010, n. 7138).
Nel caso di specie, il ricorso introduttivo è stato proposto da una parte soggettivamente complessa, in assenza di conflitti di interesse anche solo potenziali, avverso gli stessi atti e con le stesse censure, sicché, sotto tale aspetto, va ritenuto ammissibile.
I motivi aggiunti, invece, in quanto proposti da uno solo dei soggetti proponenti il ricorso introduttivo, la P. s.r.l., contravvengono al necessario presupposto della identicità dell’oggetto e del contenuto degli atti impugnati che, con evidenza, non sono più gli stessi per le due originarie ricorrenti in via collettiva, costituenti un’unica parte, nonostante che le censure mosse con i motivi aggiunti siano sostanzialmente le stesse, sicché, in relazione a tale angolo visuale, sono inammissibili, mancando almeno due dei requisiti – identità di oggetto e contenuto degli atti impugnati – indicati dalla citata giurisprudenza.
Pertanto, i motivi aggiunti devono considerarsi introdotti da una parte diversa da quella che ha proposto il ricorso introduttivo, e, quindi, sono inammissibili.
1.3. Va ora scrutinata l’altra questione di rito concernente la sussistenza dell’interesse al ricorso introduttivo.
Si ritiene che qualunque sia la natura giuridica da attribuirsi al Piano Generale degli Impianti Pubblicitari – di atto amministrativo generale di pianificazione del territorio (così come ritenuto dalla sezione con le sentenze 10/6/2010, n. 7319 e 7320), ovvero addirittura di atto regolamentare, così come affermato da parte della giurisprudenza (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 8 marzo 2006, n. 95) -, trattasi di atto suscettibile di divenire lesivo solo a seguito di eventuali provvedimenti applicativi.
Nella fattispecie, le prescrizioni censurate concorrono a determinare la generale disciplina dell’attività pubblicitaria in ambito locale, fissandone modalità e limiti. Si tratta di norme che, nonostante il contenuto precettivo per la futura azione dell’Amministrazione comunale, non possono considerarsi immediatamente lesive, in quanto il pregiudizio ad esse ascritto deriva ai vari operatori del settore dagli atti con cui l’ente locale provvede a dare loro reale attuazione, nel senso che l’attitudine lesiva degli interessi concreti richiede la mediazione di provvedimenti applicativi che rendano attuale il pregiudizio potenziale espresso dalla norma astratta.
Va, poi, ricordata quella giurisprudenza formatasi in materia di atti generali di pianificazione urbanistica secondo la quale l’interesse al ricorso, in materia, deve essere provato attraverso la dimostrazione del pregiudizio effettivo o anche potenziale, ma direttamente conseguente all’adozione degli atti gravati, e della connessa "utilitas" ricavata dall’accoglimento del ricorso; a tal fine, dall’esecuzione del provvedimento deve discendere in via immediata e personale un danno certo alla sfera giuridica del ricorrente, ovvero potenziale, nel senso, però, che la lesione si verificherà in futuro con un elevato grado di certezza, mentre deve escludersi il presupposto in questione nell’ipotesi in cui il danno derivante dall’attuazione dell’ atto impugnato sia meramente eventuale, e, cioè, quando lo stesso non risulti, di per sé, capace di arrecare una lesione diretta alla sfera del soggetto ricorrente, né risulti sicuro che il danno si realizzerà in un secondo tempo, per effetto di atti applicativi concreti dello stesso.
Ora, la possibilità per le ricorrenti di partecipare alla gara per l’assegnazione delle microzone, esclude nell’immediatezza il concretizzarsi di un pregiudizio anche solo potenziale.
Ne consegue che, derivando il pregiudizio dall’atto di applicazione concreta, le disposizioni del piano vanno impugnate congiuntamente al provvedimento attuativo, il quale rende attuale e certa la lesione dell’interesse.
La mancata contestazione dell’adozione di alcun atto applicativo nei confronti della K. – in realtà, non è dato sapere se tale atto applicativo sia stato emanato -, e la rilevata inammissibilità dei motivi aggiunti dedotti avverso la nota prot. n. 10781 del 25 febbraio 2011, che stabilisce, alla data del 31 dicembre 2011, la perdita di efficacia e la rimozione delle autorizzazioni di affissione già rilasciatele, nonché avverso i provvedimenti dirigenziali con i quali sono stati approvati il bando e il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio per la pubblicità commerciale sulle superfici individuate dal Piano Generale degli Impianti Pubblicitari, determina l’improcedibilità del ricorso introduttivo per difetto d’interesse sopravvenuto, mancando l’impugnazione degli atti applicativi susseguenti, e ciò esime il Collegio dall’esame nel merito delle censure proposte.
2. L’esito in rito della lite giustifica eccezionalmente la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte improcedibile e in parte inammissibile, secondo quanto specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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