Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
il ricorso può essere deciso con "sentenza in forma semplificata", ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm.;
CONSIDERATO che questa Sezione con l’ordinanza n. 977/2010 ha accolto la domanda cautelare proposta con il presente gravame ritenendo supportate dal fumus boni iuris le censure dedotte con il primo ed il secondo motivo di ricorso, sia in relazione alla particolare tipologia dell’opera di cui trattasi, che non appare assolutamente incompatibile con la zona sottoposta a vincolo cimiteriale, sia in relazione alla non corretta comparazione dell’interesse pubblico alla tutela della pietas nei confronti dei defunti, sotteso all’imposizione del vincolo cimiteriale, e l’interesse della società ricorrente ad evitare la rimozione di una stazione radio base realizzata da oltre un anno, specie in considerazione del fatto che i lavori per la realizzazione del manufatto sono stati ultimati a seguito della decadenza di un ordine di sospensione dei lavori;
CONSIDERATO, in punto di fatto, che:
– dalla motivazione del provvedimento impugnato si evince che l’annullamento del silenzio assenso formatosi sulla D.I.A. presentata dalla società ricorrente è stato disposto perché: a) "l’opera edile de qua insiste in zona di rispetto cimiteriale e… il predetto vincolo, ai sensi dell’art. 338 R.D. n.1265 del 27 luglio 1934 e dell’art. 34 delle N.T.A. di questo Comune, si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità (T.A.R. Firenze, Sez. I, ordinanza 397/2009; C.d.S., Sez. V, 1934/2007), con la triplice finalità di garantire, oltre che le esigenze sanitarie e la salvaguardia della possibilità di espansione del perimetro cimiteriale, anche il rispetto della tranquillità e del decoro dei luoghi di sepoltura (ex multis, T.A.R. Napoli, Sez. IV, 15615/2007; Cass. Civ. Sez. I, 25364/2006)"; b) "la installazione di un traliccio di telecomunicazioni di metri 30 di altezza costituisce una struttura certamente impattante e potenzialmente dannosa del superiore interesse pubblico tutelato dal vincolo cimiteriale (T.A.R. Brescia, Sez. I, 2381/2009; T.A.R. l’Aquila, 1141/2008; C.d.S., Sez. VI, ordinanza 671/2006), anche in considerazione della particolare orografia del territorio comunale caratterizzato dall’assoluta assenza di rilievi"; c) "a norma dell’art, 21octies della L 241/1990 (Annullabilità del provvedimento), è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge e…, ai sensi del successivo art. 21nonies (Annullamento d’ufficio) il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone ragioni di interesse pubblico"; d) "è prevalente l’interesse pubblico alla tutela della pietas nei confronti dei defunti per le finalità individuate dalla consolidata giurisprudenza innanzi ricordata, anche in considerazione della circostanza che l’impianto non è entrato in funzione in quanto sottoposto a sequestro probatorio e preventivo da parte della competente Procura della Repubblica";
– avverso il provvedimento impugnato la società ricorrente ha dedotto i seguenti tre motivi: 1) violazione degli articoli 1 e 21nonies della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria, arbitrarietà, illogicità e manifesta ingiustizia. In particolare la società ricorrente lamenta che il potere di agire in autotutela nel caso in esame è stato esercitato in modo scorretto, sia perché l’annullamento è stato disposto (in data 4 febbraio 2010) quando erano ormai decorsi un anno e tre mesi dal perfezionamento del silenzio assenso (in data 5 novembre 2008), sia perché l’Amministrazione non ha operato una corretta comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda, sia perché l’Amministrazione non ha considerato che il traliccio di cui trattasi è equiparabile ai pali dell’illuminazione pubblica che già insistono in loco; 2) falsa applicazione dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 e dell’art. 34 delle N.T.A. del P.R.G.; eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria, arbitrarietà, illogicità. La società ricorrente sostiene che il vincolo cimiteriale deve essere inteso non già in senso assoluto, ossia riferibile ad ogni tipo di manufatto edilizio, bensì in senso relativo, ossia circoscritto ai soli edifici. Inoltre afferma che, secondo la prevalente giurisprudenza, la costruzione degli impianti di telefonia mobile all’interno della fascia di rispetto cimiteriale non è tout court preclusa dall’esistenza del vincolo, perché tali impianti risultano compatibili con la triplice finalità cui il vincolo cimiteriale è preordinato (ossia tutelare la tranquillità ed il decoro del cimitero, garantire le possibilità di espansione dello stesso e assicurare una cintura sanitaria attorno ad un luogo per sua natura insalubre); 3) eccesso di potere per contraddittorietà e per disparità di trattamento. La società ricorrente si duole del fatto che l’Amministrazione comunale abbia assentito, nell’ambito della stessa area cimiteriale di trattasi, la realizzazione di altre costruzioni, ritenendo evidentemente il vincolo cimiteriale non di portata assoluta;
CONSIDERATO, in punto di diritto, che si registrano orientamenti contrastanti in merito alla compatibilità degli impianti di telefonia mobile con il vincolo di inedificabilità posto dall’art. 338, comma 1, del R.D. n.1265 del 27 luglio 1934, secondo il quale "i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge". In particolare:
– il primo orientamento (ex multis, T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 1° dicembre 2009, n. 2381; T.A.R. Toscana Firenze, Sez. I, ordinanza 20 maggio 2009, n. 397), invocato dal Comune di Orta di Atella nella motivazione del provvedimento impugnato, si fonda sul seguente ragionamento: a) il vincolo cimiteriale ha una triplice finalità – perché, oltre a soddisfare esigenze di carattere sanitarie ed a salvaguardare le possibilità di espansione del perimetro cimiteriale, tutela anche la c.d. pietas nei confronti dei defunti, garantendo il rispetto della tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura – e tali finalità vengono pregiudicate anche dalla realizzazione di una struttura ad elevato impatto sull’ambiente, quale è un traliccio per le telecomunicazioni; b) il vincolo cimiteriale non è riferito soltanto agli immobili destinati alla stabile residenza di persone, perché l’art. 338 del R.D. n.1265/1934 reca un divieto generalizzato di costruire nella fascia di rispetto cimiteriale, senza limitare tale divieto a specifiche tipologie di manufatti; c) le valutazioni in fatto sulla concreta compatibilità di un manufatto con la fascia di rispetto cimiteriale sono quindi estranee alla disciplina del vincolo di cui trattasi, che si fonda su valutazioni astratte operate una volta per tutte dal legislatore;
– a fronte di tale orientamento, la giurisprudenza attualmente maggioritaria (in particolare, Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 16 luglio 2009, n. 3657, che riforma l’ordinanza del T.A.R. Toscana Firenze, Sez. I, n. 397/2009; Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 24 febbraio 2010, n. 877, che sospende la sentenza del T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, n. 2381/2009; T.A.R. Toscana Firenze, Sez. I, 5 maggio 2010, n. 1239; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II bis, 14 maggio 2007, n. 4367) afferma che gli impianti di telefonia mobile risultano compatibili con il vincolo di rispetto cimiteriale, la cui ratio non risulta in alcun modo compromessa da una scelta localizzativa degli stessi nella fascia di rispetto cimiteriale;
CONSIDERATO che, sulla scorta del richiamato orientamento maggioritario, il Collegio ritiene di dover confermare in questa sede la decisione assunta in sede cautelare per le seguenti ragioni:
– innanzi tutto deve ritenersi che il divieto di edificare entro il raggio di 200 metri dal perimetro cimiteriale non possa riguardare anche gli impianti di telefonia mobile, sia perché la realizzazione di tali infrastrutture non appare in contrasto con nessuna delle tre finalità sottese alla disciplina posta dall’art. 338, comma 1, del R.D. n.1265/1934 (assicurare condizioni di igiene e di salubrità mediante la conservazione di una "cintura sanitaria" intorno al cimitero, consentire futuri ampliamenti del cimitero, garantendo il rispetto della tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura), sia perché l’art. 86 del decreto legislativo n. 259/2003 assimila, ad ogni effetto, tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del D.P.R. n. 380/2001, e tale assimilazione rende gli impianti di cui trattasi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica delle diverse zone del territorio comunale (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4557);
– inoltre – quand’anche si opinasse diversamente – si deve ribadire in questa sede che il Comune di Orta di Atella non ha operato un’adeguata ponderazione dell’interesse della società ricorrente ad evitare la rimozione di una stazione radio base già realizzata, così violando la disposizione generale in materia di autotutela decisoria posta dall’art. 21nonies della legge n. 241/1990. In particolare l’Amministrazione comunale non ha tenuto conto del fatto che i lavori per la realizzazione dell’impianto risultano ultimati da oltre un anno (a seguito della decadenza – per effetto del decorso del termine di 45 giorni previsto dall’art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 – dell’ordine di sospensione dei lavori inizialmente adottato con l’ordinanza n. 66 del 4 novembre 2009, ritualmente notificata in pari data al sig. Alessandro Sepe, in qualità dipendente della società ricorrente), né delle spese sostenute dalla società ricorrente per la realizzazione dell’impianto stesso, ma si è limitata ad evidenziare in motivazione che "l’impianto non è entrato in funzione in quanto sottoposto a sequestro probatorio e preventivo da parte della competente procura della Repubblica", sequestro peraltro revocato dal G.I.P. del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con provvedimento del 17 marzo 2010;
CONSIDERATO che, stante quanto precede, il presente ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, si deve disporre l’annullamento del provvedimento del Comune di Orta di Atella n. 2031 del 4 febbraio 2010, con assorbimento delle restanti censure;
CONSIDERATO che, tenuto conto del suindicato contrasto giurisprudenziale, sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti;
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1989/2010, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comune di Orta di Atella n. 2031 del 4 febbraio 2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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