Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente, a seguito di pubblico concorso, veniva assunto nelle Forze armate in data 8.01.2004 in ferma triennale e destinato al 32° Genio Guastatori con sede in Torino.
In data 4 luglio 2005 veniva ricoverato presso l’Istituto di Clinica Urologica dell’Università di Sassari con diagnosi di ingresso di sindrome del giunto pielouretale destro.
Il 14 luglio 2005 veniva quindi sottoposto ad intervento chirurgico.
In data 10 novembre 2005 il Comando di Sanità e veterinaria della regione militare sud di Cagliari declassava il ricorrente sotto il profilo sanitario alla IV classe negli "apparati vari", ovvero in quello "urogenitale" e, con successiva comunicazione datata 21 novembre 2005, ne proponeva il proscioglimento d’autorità per declassamento.
Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. 241 del 1990, nonché dell’art. 129 del T.U. 10.01.1957 n. 3, eccesso di potere;
2) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 332 del 1997, in particolare dell’art. 8 comma 2 lettera b) n. 1, eccesso di potere;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 16 d.P.R. 384 del 1990 e relativo principio generale, eccesso di potere.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso
In data 21 aprile 2010 P.P. depositava ulteriore ricorso iscritto al R.G. n. 324/2010 per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati.
L’ulteriore gravame traeva origine dalla seguente situazione di fatto.
In data 22.12.2005 chiedeva, a mezzo del proprio legale, che il Ministero della Difesa disattendesse la proposta di proscioglimento.
A fronte di una ulteriore perizia medico legale (dopo quella redatta il 5.12.2005) datata 27.10.2008 dal dottor Cristian Forzinetti, il ricorrente chiedeva nuovamente di voler disattendere la proposta di proscioglimento con conseguente sua riammissione in servizio.
Il Ministero non si è mai pronunciato su tale domanda e adottava invece la nota del 19.02.2010 avverso la quale venivano dedotti i seguenti motivi in diritto:
violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. 241 del 1990, dell’art. 129 T.U. 10.01.1957 n. 3, del D.M. 8 luglio 2005, eccesso di potere;
violazione e falsa applicazione del d.P.R. 332 del 1997, in particolare dell’art. 8 comma 2 lettera b) n. 1, delle direttive ministeriali in data 19.04.1999 e 6.12.2005 prot. 014/0034531/01/05, eccesso di potere;
violazione e falsa applicazione dell’art. 16 d.P.R. 384 del 1990 e relativo principio generale, eccesso di potere;
violazione e falsa applicazione del d.lgs. 8.5.2001 n. 215, del D.M. 8.07.2005, eccesso di potere.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione in servizio per tutto il periodo occorrente a completare il triennio previsto per la ferma originaria, al netto pertanto del tempo trascorso in malattia o convalescenza, consentendo quindi allo stesso ricorrente di poter eventualmente richiedere la rafferma biennale in applicazione del D.M. 8.07.2005.
In via subordinata chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento di tutti i danni, quantificabili allo stato nella misura di Euro 50.000 o, comunque, nella somma maggiore o minore che sarà accertata in corso di causa o stabilita dal giudice in via equitativa.
In via di ulteriore subordine chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la condanna delle amministrazioni a corrispondere il trattamento economico in godimento precedentemente, per tutto il periodo compreso tra l’insorgere della malattia e il suo decorso e fino alla data di emanazione dell’ultimo provvedimento impugnato (19.02.2010) e comunque della ferma triennale.
Anche nel ricorso 324/2010 si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendone il rigetto.
In data 9.04.2011 l’Amministrazione depositava memoria difensiva in entrambe i ricorsi.
In data 20.04.2011 il ricorrente depositava memoria di replica.
Alla udienza pubblica dell’11.05.2011 i ricorsi, previa riunione, venivano trattenuti per la decisione.
Motivi della decisione
Vengono all’esame del Collegio le controversie inerenti il giudizio sanitario con il quale il caporale Vfb P.P. è stato ritenuto "idoneo AV/4 e UG/4" ed il successivo suo collocamento in congedo illimitato.
Le cause, per l’evidente connessione, sono state riunite.
Le censure contenute nei due ricorsi, si sovrappongono solo parzialmente nel senso che quelle contenute nel ricorso n. 61/2006 coincidono con quelle contenute nel ricorso 324/2010 il quale, però, reca ulteriori autonome censure avverso i provvedimenti ivi impugnati.
Una sintesi delle stesse è quindi utile ai fini della risoluzione della controversia in esame.
Con il primo motivo del ricorso 324/2010 (coincidente nelle argomentazioni in diritto con il primo motivo del ricorso 61/2006) il P. lamenta che solo dopo l’emanazione dell’impugnato giudizio sanitario in data 10.11.2005 è stato informato dell’avvio del procedimento per il suo proscioglimento dalla ferma triennale. A suo dire, tale informativa avrebbe dovuto essere già data quando venne deciso dall’Amministrazione resistente di svolgere accertamenti medici sulle sue condizioni fisico sanitarie dopo l’intervento chirurgico cui è stato sottoposto.
I provvedimenti impugnati sono quindi censurabili in quanto:
a) in violazione degli artt. 7 e 8 L. 241 del 1990, il ricorrente non è stato reso edotto, né al momento cruciale e decisivo dello svolgimento dei primi accertamenti medici per cui è causa, né prima, dell’avvio del procedimento che avrebbe potuto portare al proscioglimento dalla ferma triennale, delle intenzioni dell’Amministrazione al riguardo, né della possibilità di presentare memorie e documenti a sostegno del suo diritto;
b) in violazione dell’art. 129 T.U. 10.01.1957, non è stato posto in condizioni di farsi assistere da un proprio consulente di fiducia, nonché di nominare uno dei componenti del Collegio sanitario che ha espresso il giudizio impugnato.
Analoga informativa avrebbe, a dire del ricorrente, dovuto essergli data prima dell’emanazione dell’impugnata nota ministeriale in data 19.02.2011 con la quale egli è stato collocato "in congedo illimitato dall’8 gennaio 2007" (mentre avrebbe dovuto essere riammesso in servizio e dunque posto in condizioni di portare a compimento la ferma triennale per il tempo ancora mancante, al netto del periodo di assenza per malattia e convalescenza).
I provvedimenti sarebbero, inoltre, del tutto carenti di motivazione.
Con il secondo motivo (coincidente nelle argomentazioni in diritto con il secondo motivo del ricorso 61/2006) il ricorrente lamenta che il giudizio medico datato 10.11.2005 è censurabile perché si limita alla mera constatazione che egli ha subito un intervento di ureteropierolisi destra per idrofrenosi da vaso anomalo, ma nulla ha potuto aggiungere quanto ad eventuali esiti negativi permanenti di tale patologia, esiti che peraltro non sussisterebbero affatto, come del resto è documentato dal decorso post operatorio e dai risultati degli accertamenti intervenuti nel 2009 che concludono anche per la mancanza di qualsiasi alterazione organica.
L’assenza di qualsiasi valutazione sul carattere permanente o meno della patologia in esame rende inattendibile e contraddittorio l’impugnato giudizio medico e tutti gli atti conseguenti.
I provvedimenti sarebbero censurabili in quanto:
a) hanno omesso di accertare lo stato di salute del ricorrente con riferimento, in particolare, alla sussistenza o meno di esiti di carattere eventualmente permanente a seguito dell’eseguito intervento chirurgico;
b) violano il d.P.R. 332 del 1997, art. 8 comma 2 lettera b) n. 1, nonché le direttive ministeriali in data 19.04.1999 e 6.12.2005 in base alle quali solo una infermità invalidante di carattere permanente tra quelle espressamente previste può giustificare un provvedimento di dispensa dal servizio;
c) sono stati emanati sulla base di un’istruttoria e verifiche mediche incomplete e carenti;
d) il collocamento in congedo illimitato è stato disposto nonostante che la stessa amministrazione resistente avesse accertato la definitiva guarigione del ricorrente.
Con il terzo motivo (coincidente nelle argomentazioni in diritto con il terzo motivo del ricorso 61/2006) il ricorrente lamenta che l’Amministrazione, prima di proporre il proscioglimento e comunque il congedo illimitato, avrebbe dovuto valutare la possibilità di disporre un suo utilizzo in altri servizi.
Con il quarto motivo, a dire del ricorrente, l’assunto secondo cui egli avrebbe dovuto presentare domanda di rafferma biennale nei termini e modi disciplinati dal D.M. 8.7.2005 è censurabile in quanto:
a) non è stata indicata dal Ministero la specifica disposizione che imporrebbe, anche in caso di malattia e/o assenza dal servizio l’onere di richiedere la rafferma biennale nei modi e nei termini fissati dal D.M. 8.7.2005;
b) il D.M. 8.7.2005 prevede la possibilità in esame esclusivamente per i militari in pieno e perfetto servizio e non anche per quelli, che invece non risultino in costanza di rapporto d’impiego;
c) il ricorrente fin dal 4.10.2005 ha chiesto di essere riammesso in servizio e quindi di poter portare a compimento il periodo della ferma triennale. Solo dopo tale riammissione egli avrebbe potuto richiedere la rafferma biennale prima della scadenza dell’originario triennio. La possibilità di richiedere la rafferma biennale presuppone necessariamente che l’interessato goda di uno stato di effettivo servizio.
Il ricorrente afferma ancora che il Ministero sembra giustificare il disposto collocamento in congedo illimitato sostenendo anche che solo a conclusione della visita medica di controllo…il Reparto osservazione del Dipartimento militare di Medicina legale di Cagliari ha giudicato il 12.05.2009 il suddetto volontario idoneo AV2.
A dire del ricorrente, tale "giustificazione" ministeriale appare censurabile sol che si consideri:
a) che egli, fin dal 4.10.2005 ha chiesto di essere riammesso in servizio e destinato al 5° Reggimento Genio Guastatori di Macomer;
b) che con note del proprio legale in data 11.12.2005 e 22.12.2005, nel contestare la richiesta di proscioglimento anticipato dalla ferma triennale, ha ribadito di essere ormai perfettamente idoneo a svolgere tutte le funzioni e le attività connesse alla sua posizione e al suo grado e quindi di poter essere riammesso in servizio, stante l’insussistenza di qualsiasi alterazione organica e/o anomalia di carattere sanitario, come anche risultante in particolare dalla perizia medico legale predisposta dal consulente dott. Cristian Forzinetti in data 27.10.2008;
c) le conseguenze dell’eventuale ritardo dell’Amministrazione resistente nel provvedere non possono essere addebitate al ricorrente, che ha sempre tempestivamente segnalato il proprio ristabilimento fisico, chiedendo altresì la riammissione in servizio.
A dire del ricorrente, appare evidente l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia degli atti impugnati, in particolare della nota in data 11.02.2010 che pretendono di far ricadere su di lui gli effetti negativi del ritardo nel provvedere, addebitabile solo all’Amministrazione resistente.
Con il provvedimento in data 19.02.2010 l’Amministrazione:
a) ha collocato il ricorrente in congedo illimitato dall’8 gennaio 2007 per scadenza naturale della ferma;
b) ha considerato lo stesso ricorrente in "licenza straordinaria di convalescenza" nel periodo compreso tra il 26 ottobre 2005 e il 7 gennaio 2007.
L’Amministrazione, anziché collocare il ricorrente in congedo illimitato e in licenza straordinaria di convalescenza, avrebbe dovuto riammetterlo in servizio in quanto:
l’infermità che lo ha colpito aveva carattere assolutamente incolpevole e durata limitatissima;
il decorso della stessa è risultato del tutto normale e privo di qualsiasi effetto invalidante o alterazione organica;
il ricorrente ha dimostrato fin dall’ottobre del 2005 di essere in condizioni di riprendere il servizio;
il consulente tecnico di parte dott. Forzinetti ha certificato, con due distinte perizie, la piena guarigione del ricorrente;
la stessa Amministrazione ha riconosciuto la piena idoneità del ricorrente al servizio;
l’Amministrazione si è pronunciata con notevole ritardo sulla vicenda e non può invocare tale sua omissione a giustificazione di misure gravemente pregiudizievoli per il ricorrente.
Afferma poi il ricorrente che il Ministero non ha preso in considerazione il periodo compreso tra l’insorgenza dell’infermità (14.07.2005) e quello del primo giudizio medico legale (26.10.2005) in relazione al quale gli spetta il trattamento economico – giuridico previsto in caso di malattia.
Afferma ancora il ricorrente che, relativamente al periodo 26.10.2005 – 7.01.2007, ferma restando la censura per il disposto, illegittimo collocamento in congedo illimitato, il Ministero non gli ha riconosciuto né il trattamento economico che spetta a quest’ultimo, anche in caso di malattia e/o licenza straordinaria di convalescenza, né comunque il risarcimento del danno.
A dire del ricorrente, anche questa decisione appare censurabile per contraddittorietà, illogicità, manifesta ingiustizia e difetto di motivazione, dovendo essere corrisposto, per lo stesso periodo, o il risarcimento del danno o la retribuzione cui comunque egli ha diritto.
Il ricorso è fondato nei limiti che si vanno di seguito ad esporre.
La giurisprudenza amministrativa ha espresso due differenti indirizzi interpretativi in ordine alla applicabilità ai militari delle garanzie previste dalla normativa sui pubblici dipendenti civili.
Secondo un primo indirizzo, non è configurabile un diritto di farsi assistere da un medico di fiducia in occasione della visita collegiale preordinata alla dispensa (Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 1990 n. 329).
Sempre in base a questo indirizzo, si è anche sostenuto che la competente commissione medica non è tenuta a preavvertire il dipendente sottoposto a visita dei possibili esiti della stessa (in questo senso T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 luglio 2003 n. 844).
Tale indirizzo interpretativo è stato affermato, in particolare, per i procedimenti di collocamento in congedo aventi natura dichiarativa che, chiaramente, non possono che concludersi con l’adozione di un atto vincolato.
Secondo un altro indirizzo interpretativo (preferibile ad avviso di questo Collegio), l’Amministrazione è gravata dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (in questo senso, in particolare, T.a.r. Puglia, Lecce, Sez. I, 27 maggio 2004 n. 3259).
Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che l’art. 130 t.u. imp. civ. St. ( d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3), riguarda gli accertamenti sanitari preliminari alla dispensa, con una norma riferibile a tutto il settore del pubblico impiego. Pertanto, la dispensa dal servizio (che muove da una condizione di inabilità permanente dell’impiegato all’esercizio delle mansioni della qualifica di appartenenza) deve costituire oggetto di una proposta da notificare al dipendente, il quale, se in disaccordo, può chiedere che il giudizio sia demandato ad un apposito collegio medico e può nominare un componente di tale collegio (Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5045).
La giurisprudenza (anche costituzionale) ha statuito che il provvedimento di dispensa dal servizio per infermità deve essere preceduto dalla comunicazione all’interessato dell’avvio del relativo procedimento, essendo altrimenti a questo impedito di presentare le proprie osservazioni, a norma dell’art. 129, III comma, T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 al dipendente dovendo, conseguentemente, essere esplicitamente e formalmente comunicato che l’accertamento sanitario, della cui data di convocazione il medesimo venga informato, è preordinato – o può concludersi – con la sua dispensa dal servizio (T.a.r. Lazio, Roma Sez. I bis, 26 marzo 2003 n. 2683, cfr. Corte Costituzionale, 18 luglio 1997 n.240, di declaratoria di incostituzionalità, per contrasto con gli artt. 3 e 97, Cost., delle norme che prevedevano, prima della legge n. 241/90, la dispensa dal servizio senza consentire la partecipazione dell’interessato al procedimento, "tale preclusione vulnerando le garanzie procedurali di difesa ed il buon andamento dell’Amministrazione militare sotto il profilo della migliore utilizzazione delle risorse professionali").
Una tempestiva comunicazione di avvio del procedimento, prima della sottoposizione del P. a visita medica sfociata nell’impugnato giudizio sanitario, avrebbe potuto rivelarsi utile ai fini della difesa della posizione vantata dall’odierno ricorrente.
La scorretta osservanza delle dovute garanzie procedimentali nell’ambito della vicenda all’esame ha portato quale conseguenza che:
– nei confronti del ricorrente sig. P. è stato disposto il collocamento in congedo illimitato dall’8 gennaio 2007 per scadenza naturale della ferma;
– in un unico contesto è stato disposto il congedo illimitato ed altresì è stata qualificata l’assenza nel periodo che va dal 26 ottobre 2005 al 7 gennaio 2007 come licenza straordinaria di convalescenza.
In concreto si è dunque verificato che il P. si è visto giudicare "Idoneo Av 4" in data 10.11.2005 ma, in data 12.05.2009, la valutazione è stata quella di "Idoneo AV 2".
Appare dunque evidente che il giudizio sanitario reso in data 10.11.2005, in assenza delle dovute garanzie procedimentali vizia tutto il procedimento fino al provvedimento finale impugnato con il ricorso 324/2010.
E’ pertanto fondato il primo motivo di ricorso.
Le rimanenti doglianze possono ritenersi assorbite per la loro palese interdipendenza rispetto a quella esaminata ed accolta.
Conclusivamente, l’azione impugnatoria va accolta annullandosi gli atti gravati per quanto di ragione.
Devono essere respinte le altre domande proposte dal ricorrente con il ricorso 324/2010.
All’annullamento degli atti impugnati consegue sì la ricostituzione della posizione del ricorrente ma come effetto dell’azione di annullamento.
In ordine alle modalità di tale ricostituzione, stante la scorrettezza del procedimento che ha portato all’adozione dei provvedimenti impugnati, vi è la necessità di una nuova azione amministrativa che tenga conto dei principi statuiti nella presente sentenza.
Per queste ragioni devono pertanto essere respinte:
la domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente, peraltro formulata in modo del tutto generico;
le domande proposte in via subordinata.
Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, così decide:
accoglie le domande di annullamento formulate con i ricorsi 61/2006 e 324/2010;
respinge la domanda di risarcimento del danno e le domande proposte in via subordinata con il ricorso 324/2010.
Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio che liquida in Euro 3.000/00 (tremila/00) oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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