Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Per l’affidamento dei lavori di costruzione della Scuola Marescialli di Firenze, la Direzione Generale per l’Edilizia Statale del Ministero della infrastrutture ha indetto una gara, a cui ha partecipato la ricorrente e che venne aggiudicata all’ati B. -. s.p.a., nella quale vennero applicate le particolari procedure relative alle opere cd secretate, per cui gli atti tecnici, progettuali, e amministrativi necessari ai fini della formulazione dell’offerta vennero esibiti solo in visione ai concorrenti con espresso divieto di trattenerne copia.
Per le difficoltà insorte nel corso della realizzazione delle opere il contratto con l’ati B. -. s.p.a. venne risolto dall’amministrazione disponendosi l’esecuzione in danno dell’appaltatore ex art 341 l. n. 2248/1865 all. F, con conseguente affidamento dei residui lavori mediante procedura negoziata da svolgersi tra gli altri partecipanti, tra cui la ricorrente, all’originaria procedura.
Nel corso della riunione propedeutica a detta procedura negoziata, svoltasi in data 26 gennaio 2006,venne data lettura da parte dell’Amministrazione appaltante di un documento di sintesi contenente i requisiti essenziali del "riappalto" e vennero illustrate le opere da realizzare.
In tale documento, datato 24 gennaio 2006, si precisava tra l’altro che l’offerta doveva essere formulata sulla base dei completi elaborati progettuali allegati ai contratti rep.MIT n.2889 e 2990 del 8.10.2001, a suo tempo stipulati con l’originario appaltatore, e degli stati di consistenza relativi alle opere già realizzate dal precedente appaltatore.
La procedura negoziata venne aggiudicata alla ricorrente che aveva presentato il prezzo più basso dopo aver preso visione, consapevole del divieto di poterne estrarre copia, di tutta la documentazione a tal fine necessaria.
Successivamente, poiché l’art. 7 del CSA, ovviamente lo stesso in base al quale venne aggiudicata la gara all’ati B. -. s.p.a., prevedeva che la stipula del contratto dovesse essere corredata di apposita fidejussione dell’importo di 23 milioni di euro a garanzia dell’ esatto adempimento degli oneri e degli impegni contrattuali, la stazione appaltante, con nota del 30.3.2006, chiedeva alla ricorrente di produrre la cauzione definitiva prevista da detta norma.
La ricorrente, con nota 31.3.2006, segnalava la necessità, ai fini dell’ ottenimento della fideiussione, di fornire alle compagnie assicuratrici tutta la documentazione progettuale e il testo dello stipulando contratto il cui adempimento doveva essere oggetto della garanzia.
In data 4.4.2006, la stazione appaltante consegnava alla ricorrente soltanto parte della documentazione progettuale; mancavano le tavole relative alle indagini geognostiche, e nulla consegnava in ordine al richiesto schema di contratto da stipularsi.
Con nota 10.4.06, la ricorrente allegando anche note del broker, evidenziava la necessità di avere tutte la tavole progettuali mancanti nonché il testo del contratto da sottoscrivere.
La stazione appaltante con nota 13.4.2006, osservato che essa era estranea ai rapporti tra l’Impresa ed il garante e che la richiesta di documentazione avanzata da quest’ultimo non era giustifica in quanto l’Impresa aggiudicataria era a conoscenza delle condizioni contrattuali, intimava alla ricorrente di trasmettere le fideiussioni non oltre il successivo 18.4.2006, riservando alla scadenza del predetto termine la revoca dell’aggiudicazione in caso d’inadempimento.
Rispondendo lo stesso 13.4.2006, la ricorrente contestava l’ intimazione ad adempiere, indicando nel dettaglio tutta la documentazione progettuale che, pur annunciata nell’elenco che apriva quanto consegnato in data 4 aprile, era in realtà assente.
Non avendo la ricorrente adempiuto nel termine stabilito per la produzione della cauzione definitiva e della polizza fideiussoria la stazione appaltante, in data 20 aprile 2006, provvedeva alla revoca dell’aggiudicazione.
Di seguito a tale provvedimento, parte ricorrente ha promosso una domanda risarcitoria autonoma per chiedere la condanna della Stazione appaltante al pagamento dei danni subiti a seguito della revoca dell’ aggiudicazione dei lavori.
Il ricorso venne ritualmente depositato presso il T.A.R del Lazio.Roma il quale, con sentenza n. 6997 del 2009, lo ha accolto.
Tale decisione veniva riformata dal questa Sezione con sentenza n.2199/2010, e di quest’ultima si chiede ora dalla G. L. F.. S.p.a. la revocazione esponendo tre motivi; due riguardanti l’omesso esame di censura proposte, il terzo per errore di fatto determinante.
La stessa società attuale ricorrente ha contemporaneamente impugnato l’anzidetta sentenza di questa Sezione dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione, proponendo una duplice questione di giurisdizione; entrambe le dette questioni sono state dichiarate inammissibili e dunque il ricorso è stato rigettato con sentenza n.9519/2011.
Nel giudizio per revocazione promosso dinanzi a questa Sezione è costituita l’amministrazione appaltante per chiedere una pronuncia d’inammissibilità del ricorso sulla base delle deduzioni recate nella breve memoria depositata.
Quest’ultima ha poi depositato in giudizio il testo della sentenza della Suprema Corte di Cassazione n.9519/2011.
Parte ricorrente ha depositato breve memoria di replica.
La causa è stata chiamata all’udienza del 5 luglio 2011 ed è stata trattenuta in decisione dal collegio al termine della discussione dei difensori della parti.
Il ricorso è inammissibile.
Con il primo motivo di revocazione della sentenza di questa Sezione indicata in epigrafe, parte ricorrente, alla stregua della giurisprudenza di questo Consesso (Cons. Stato, Ad. plen., 22 gennaio 1997, n. 3; Sez. IV, 22.gennaio 1997, n. 3; Sez, V, 31 luglio 1998, n.1148; Cgars, 13 ottobre 1998, n. 620,; Sez, IV, 13 dicembre 1999, n. 1834; Sez. VI, 31 gennaio 2000; n. 465; Sez. V, 16.3.2005, n. 1077; Sez, IV, 22.10.2004, n. 6952; Sez. IV, 26.7.2004, n. 5292; Sez. V, 7.4.2003, n. 1839), lamenta l’omesso esame di questione rilevante da essa proposta nel giudizio d’appello.
Trattasi della questione di giurisdizione, tradottasi ad avviso dell’odierna ricorrente in rifiuto del giudice d’appello adito di esercitare la propria giurisdizione, e collegata alla c.d. pregiudiziale amministrativa che parte appellante ha posto con riferimento alla mancata impugnazione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ovvero alla sua impugnazione comunque tardiva, e che deliberatamente non è stata esaminata in tale giudizio poiché ritenuta irrilevante per l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria dispiegata in primo grado.
Al riguardo il collegio ritiene che non vi sono ragioni per non condividere quanto già rilevato sull’identica questione all’esame nella sopra citata sentenza della Sezioni Unite n.9519/2011, nella la quale, invero, viene rilevato come questa Sezione, avendo comunque ritenuto preliminarmente la propria giurisdizione esclusiva in tema di procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art.244 d.lgs. 163/2006, ricomprendente anche i casi di revoca dell’aggiudicazione, con il passaggio diretto all’esame del merito della domanda risarcitoria, altro non ha fatto che aderire all’orientamento della stessa Suprema Corte (Cass.sez.un. 30254/2008) secondo il quale la tutela risarcitoria degli interessi legittimi non può essere negata dal giudice amministrativo sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede d’annullamento.
Il motivo di revocazione riguardante l’omesso esame, sollevato da parte resistente e poc’anzi esaminato, è dunque del tutto insussistente.
Il secondo motivo di revocazione della sentenza di questa Sezione, è fondato anch’esso sull’omesso esame di censura proposta, e concerne l’ illegittimità della mancata consegna da parte della Stazione appaltante dello schema del contratto d’appalto nonostante che la società ricorrente fosse divenuta aggiudicataria della procedura negoziata.
La censura della quale si assume l’omesso esame era stata articolata dalla odierna ricorrente in modo da evidenziare un duplice aspetto.
Vale a dire che se la Stazione appaltante poteva essere considerata immune da censura per l’aspetto della omessa consegna dello schema di contratto, per il fatto stesso, rilevato dal giudice adito, che " nemmeno esisteva il testo del contratto da garantire ", giammai tale ultima ragione poteva sorreggere la richiesta della fidejussione a garanzia di obblighi e clausole contrattuali.
Cosicchè ad avviso della ricorrente, il giudice ha utilizzato un argomento correlato al primo aspetto e non al secondo, rimasto quindi privo di risposta.
Senonchè emerge l’assenza del dedotto omesso esame, dovendosi osservare che il giudice della sentenza revocanda ha del tutto evidentemente ritenuto, a torto o a ragione non importa in questa sede, che la materiale assenza dello schema del contratto d’appalto, non solo consentiva alla stazione appaltante, legittimamente, di non rilasciarne copia all’aggiudicataria, ma consentiva altresì di non esonerare quest’ultima dalla consegna della fidejussione a garanzia di obblighi e clausole contrattuali.
Ed infatti nella sentenza impugnata si afferma a tal riguardo: "D’altronde, le cauzioni e le polizze fideiussorie (che garantiscono la corretta esecuzione del contratto o tengono indenne l’amministrazione aggiudicatrice dai danni che eventualmente dovessero derivare da qualsiasi causa per responsabilità civile) sono contratti accessori, nel senso che seguono, quanto al contenuto del contratto da garantire, la determinatezza o determinabilità del contratto garantito".
Come dire, appunto, che non necessariamente il contratto di garanzia deve seguire al testo del contratto garantito, essendo il contenuto del primo necessariamente determinato dal contenuto del secondo.
La censura di omesso esame non merita quindi d’essere condivisa.
Con il terzo motivo di revocazione parte ricorrente assume che la sentenza in esame contiene un palese e decisivo errore di fatto, avendo affermato, per escludere il comportamento scorretto e sleale della stazione appaltante, che la ricorrente aveva la disponibilità di documenti che "disponibili" certamente non erano.
Si riferisce la ricorrente alla documentazione progettuale (oltre che allo schema del contratto di cui si è detto in precedenza) relativa alle indagini geognostiche che, pur richiesta, considerata la loro importanza, non era stata consegnata ad essa neppure dopo l’aggiudicazione della gara.
Al riguardo sottolinea parte ricorrente che nel penultimo cpv del punto 5 della motivazione della decisione si afferma che: " i documenti esistenti (già visionati, acquisiti, disponibili) così come consentivano la presentazione delle offerte e la conclusione del contratto, consentivano altresì la possibilità di presentare cauzioni definitive o polizze fideiussorie a…."; le tavole progettuali relative alle indagini geognostiche non erano invece né acquisite né disponibili".
Senonchè è fin troppo facile osservare, giungendo in questo modo ad escludere l’errore revocatorio, che tali ultimi documenti, vanno annoverati, in relazione alla riportata tripartizione della sentenza, non già tra quelli ritenuti disponibili o acquisiti bensì tra quelli (certamente) visionati dall’aggiudicataria prima di presentare l’offerta.
E ciò alla luce dell’argomento decisivo che sorregge l’esito del rigetto della domanda risarcitoria a cui è pervenuta la sentenza in esame, e che va individuato nella pag.22 di essa, dove si afferma: "In definitiva, delle due l’una: o i termini e l’oggetto del contratto erano talmente indefiniti e indeterminati da non consentire la presentazione delle offerte e pertanto nessuna impresa, e tantomeno, la aggiudicataria finale, sarebbe stata in grado di provvedere a ciò (ciò che l’appellata e la sentenza impugnata neppure hanno manifestato di ritenere e comunque risulterebbe palesemente contrastante con lo stesso esito del procedimento sfociato nella aggiudicazione del 27 marzo 2006); oppure, come in realtà è avvenuto, il margine di indeterminatezza del contratto non esisteva e i documenti esistenti (già visionati, acquisiti, disponibili), così come consentivano la presentazione delle offerte e la conclusione del contratto consentivano altresì la possibilità di presentare cauzioni definitive o polizze fideiussorie al riguardo".
Non vi è stato quindi alcun errore di fatto, avendo questa Sezione ritenuto con la sentenza in esame che l’avvenuta visione di tutti i documenti di gara, ancorchè successivamente non tutti acquisiti dalla ricorrente o resi disponibili dalla Stazione appaltante, trattandosi tra l’altro com’è pacifico, di procedura di affidamento relativa ad opere cd secretate, non solo poteva consentire alla ricorrente, come ha in effetti ha consentito, di presentare l’offerta, ma, divenuta aggiudicataria, poteva consentire anche al suo broker, effettuando anch’esso, se del caso, la visione degli stessi documenti, di rilasciare le richieste garanzie a favore di quest’ultima.
Sotto quest’ultimo profilo appare corretta l’affermazione della stazione appaltante, riportata a pag. 11 dello stesso ricorso in esame, secondo cui "…di prassi l’impresa offerente avrebbe dovuto preliminarmente conoscere la disponibilità a che il futuro garante fosse disponibile a prestare la cauzione", la cui assenza rifluisce sulla validità dell’offerta ed impedisce il contratto.
In tale ambito non è certo,allora, necessario ricordare, a proposito delle trattative precontrattuali, il principio di buona fede di cui all’art.1337 cod.civ. e quello ancora più significativo contenuto nell’art.1338 sulla responsabilità di chi "conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non né ha dato notizia all’altra parte"(v.ord.za 18 gennaio 2011 sez. VI)
Deve aggiungere il collegio, che tanto meno l’errore di fatto appare essere esistito ove non venga trascurato di osservare che nella sentenza impugnata il rapporto tra l’impresa ricorrente e la stazione appaltante è stato considerato in modo complessivo, così com’era doveroso in presenza di una domanda risarcitoria in forma autonoma la cui essenza impone la verifica dell’insieme dei comportamenti e delle situazioni delle parti inerenti a tale rapporto.
Si vuole in questa sede sottolineare cioè che con la sentenza in esame non sono state effettuate distinzioni, formalmente corrette ma fuorvianti rispetto all’esame della domanda risarcitoria, tra la procedura di gara conclusasi con l’aggiudicazione dei lavori della Scuola Marescialli dei Carabinieri di Firenze a favore dell’ati Baldasssini -Tognozzi spa. e la successiva procedura negoziata che la Stazione appaltante ha posto in essere per esecuzione in danno ex art.341 l.n.2248/1865 all. F., avendo risolto anticipatamente il contratto con il predetto appaltatore.
Di questa seconda procedura, postulata dal ricorso in esame, nella sentenza oggetto di revocazione si argomenta affermando che s’è trattato di "riappalto", cioè di affidamento finalizzato a portare a termine i lavori residui e per il quale sono state chiamate le stesse imprese, e tra queste la stessa ricorrente, che avevano già partecipato alla gara precedente.
Una seconda gara che nella sentenza revocanda è stata invero vista, per molti e rilevanti aspetti ai fini del decidere, come la "ripetizione" e contemporaneamente la "prosecuzione" della prima; condizione giuridica necessaria, del resto, all’esecuzione in danno ex art. 341 l.n.2248/1865 all. F.
Non a caso nel documento di sintesi consegnato dalla Stazione appaltante alle ditte nella riunione preliminare (del 26.01.2006) effettuata prima che esse presentassero le rispettive offerte, si chiariva che l’offerta relativa alla procedura negoziata doveva essere formulata sulla base dei completi elaborati progettuali allegati ai contratti già stipulati con l’ati Baldasssini -Tognozzi spa e degli stati di consistenza relativi alle opere già realizzate da tale precedente appaltatore.
E’ difficile quindi sostenere che l’Amministrazione nella successiva procedura negoziata ha tenuto nei confronti della ricorrente aggiudicataria un comportamento scorretto e sleale per non averla posta in condizione, avendole negato i documenti progettuali e contrattuali richiesti, di depositare la cauzione definitiva e la polizza fideiussoria.
Non pare invero che ciò possa essere affermato sol che si consideri che la ricorrente non meno che il broker di sua fiducia (non ha importanza se quest’ultimo è stato eventualmente diverso da quello utilizzato nella gara per cui è causa) detti documenti, essendo gli stessi, hanno in realtà certamente conosciuto ed esaminato già nell’ambito della gara aggiudicata all’ati Baldasssini -Tognozzi, consentendo in detta sede che venisse presentata non solo un’offerta ma che venisse anche dato adempimento al deposito della polizza per cauzione provvisoria richiesta dal bando.
Di qui la riforma della sentenza di primo grado e di qui anche l’insussistenza delle condizioni per procedere alla revocazione della sentenza d’appello.
Considerata la particolarità della fattispecie esaminata ricorrono motivi per la compensazione della spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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