Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il Centro Servizi Condivisi per il Friuli – Venezia Giulia, ora Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria della Misericordia – Dipartimento Servizi Condivisi, con decreto in data 12 maggio 2008 indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento della fornitura di guanti ad uso sanitario, suddivisa in più lotti, per un periodo di 12 mesi (prorogabile per un anno ulteriore).
La B. H. s.r.l., che aveva partecipato a tale gara per i lotti 9, 13, 14, 15 e 24, all’esito della seduta di verifica della documentazione e della campionatura, veniva esclusa dalla gara per le ragioni indicate per ogni singolo lotto di partecipazione 13, 14, 15 e 24 nella nota prot. n.3122/09 del 24 febbraio 2009, con la quale la stazione appaltante riscontrava le contestazioni dalla stessa istante formulate in data 30 dicembre 2008.
I lotti 13, 14, 15 e 24 venivano aggiudicati alla società N. International Import Export s.r.l., mentre quanto al lotto 9 l’amministrazione appaltante disponeva la riedizione della gara.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 162 dell’11 marzo 2010, definitivamente pronunciando sul ricorso principale (notificato il 24 aprile 2009) proposto dalla società H. H. s.r.l. per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara comunicato con la nota prot. n. 3122/09 del 24 febbraio 2009, dei verbali delle operazioni di gara n. 1 del 24 giugno 2008, n. 2 del 30 dicembre 2008, n. 3 del 4 febbraio 2009, dell’atto prot. n. 257/09 del 20 febbraio 2009 di approvazione dei suddetti verbali da parte dell’amministratore unico del Centro Servizi Condivisi e del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lotti in questione, nonché sui successivi motivi aggiunti (notificati l’11 gennaio 2010) per l’annullamento delle operazioni di gara e degli atti finali di aggiudicazione, nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dalla gara anche della società N. International Import Export s.r.l., dichiarava irricevibili ed inammissibili tanto il ricorso principale che i motivi aggiunti.
In particolare, secondo il predetto tribunale, la ricorrente aveva avuto conoscenza delle ragioni di esclusione dalla gara sin dal 30 dicembre 2008, data in cui le aveva puntualmente contestate con apposita nota diretta all’amministrazione appaltante, sicchè i successivi atti, sia della commissione di gara che dell’amministrazione appaltante (ed in particolare la nota prot. 3122/09 del 24 febbraio 2009), che non contenevano ulteriori elementi di giudizio e di valutazioni rispetto a quelli già emersi nella riunione del 30 dicembre 2008, erano da considerarsi meramente confermativi della originaria determinazione di esclusione della ricorrente e come tali inidonei a far decorrere nuovamente i termini di impugnazione dell’esclusione dalla gara, ciò senza contare che, una volta divenuta inoppugnabili le determinazioni dell’amministrazione, non vi era più titolo per contestare il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto e di dedurre gli eventuali vizi attinenti alla posizione dell’aggiudicataria; la irricevibilità del ricorso principale determinava di conseguenza l’inammissibilità dei motivi aggiunti, volti a contestare la mancata esclusione dalla gara della società aggiudicataria (a nulla rilevando che tali motivi fossero stati impropriamente qualificati dalla ricorrente anche come impugnazione principale), ciò senza contare che tali motivi aggiunti erano stati notificati in violazione del termine dimidiato di cui all’articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, ed erano pertanto anch’essi irricevibili.
3. Con rituale e tempestivo atto di appello la società B. H. s.r.l. ha chiesto la riforma di tale statuizione, deducendo l’erroneità alla stregua di tre articolati motivi di gravi, con il primo dei quali ha dedotto "error in iudicando circa la irricevibilità del ricorso principale e il declamato difetto di interesse – travisamento degli elementi della gara – difetto di motivazione", con il secondo ha lamentato "error in iudicando circa la irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti – errata e falsa applicazione dell’art. 23 bis l. 1034/71, mentre con il terzo ha sostanzialmente riproposto tutti i motivi di censura sollevati in primo grado con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.
Il Centro Servizi Condivisi, ora Azienda Ospedaliera Universitaria S.Maria della Misericordia – Dipartimento Servizi Condivisi (d’ora in avanti, l’Amministrazione), e N. International Import Export s.r.l. hanno resistito all’appello, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
4. Nell’imminenza dell’udienza di discussione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza del 22 febbraio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
5. Sono fondati e devono essere accolti i primi due motivi di gravame con i quali la società B. H. s.r.l. ha lamentato l’erronea declaratoria di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti.
5.1. Quanto al ricorso principale, la Sezione osserva che dalla documentazione in atti emerge che alla data del 30 dicembre 2008 la società B. H. s.r.l. conosceva solo le ragioni della non favorevole valutazione della sua offerta da parte dell’apposita commissione, avendo proprio in quella data (con la nota n. 086/08) formulato all’amministrazione appaltante delle critiche in ordine allo svolgimento delle operazioni di valutazione tecnica dell’offerta, con particolare riferimento sia alla documentazione e alla campionatura presentate, sia agli specifici lotti per i quali aveva partecipato alla gara: peraltro con tale nota veniva richiesto che le critiche fossero inserite nei verbali di gara e veniva anche proposto istanza di accesso a tutti gli atti della procedura.
Giova tuttavia evidenziare che quelle critiche si appuntavano nei confronti dei verbali di valutazione tecnica delle offerte (verbali n. 1 del 3 luglio 2008, n. 2 del 4 agosto 2008 e n. 3 del 19 dicembre 2008) e del Prospetto riepilogativo della valutazione tecnico – qualitativa delle offerte, atti che non avevano alcun contenuto provvedimentale, rappresentando invece valutazioni tecniche preparatorie ai fini della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa da consacrare nel provvedimento di aggiudicazione, unico atto lesivo in quanto terminale dell’intera procedura di gara.
Una simile ricostruzione trova conferma innanzitutto nella nota prot. 917/09 del 20 gennaio 2009 con cui l’amministrazione appaltante, rispondendo alla nota del 30 dicembre 2008 della ricorrente, precisava che non poteva darsi ingresso alla richiesta di accesso ai documenti in quanto la procedura di gara non si era conclusa, nonché nel decreto n. 257/2009 del 20 febbraio 2009, con cui l’amministratore unico del Centro Servizi Condivisi approvava i verbali della commissione di gara (in data 24 giugno e 30 dicembre 2008, 4 febbraio 2009), individuando per ogni singolo lotto le offerte migliori e dichiarando altresì deserta, per mancanza di offerte valide, le gare relative ad alcuni lotti.
Solo con tale decreto, con cui si è conclusa quindi la gara, si è effettivamente realizzata la lesione della posizione giuridica della ricorrente: quest’ultima ha avuto notizia di esso (e delle ragioni di esclusione dalla gara) con la nota prot. 3122/09 del 24 febbraio 2009, con cui l’amministrazione appaltante ha sostanzialmente respinto le osservazioni e le critiche all’operato della commissione di gara formulate con la nota del 30 dicembre 2008.
E’ pertanto da ritenersi tempestivo il ricorso introduttivo del giudizio, notificato a mezzo del servizio postale il 24 aprile 2009, a nulla rilevando che le ragioni di esclusione dalla gara indicate nella comunicazione del 24 febbraio 2009 siano sostanzialmente identiche a quelle contestate dalla ricorrente con la nota del 30 dicembre 2008, non avendo, come già rilevato, alcuna natura provvedimentale la valutazione tecnica delle offerte.
Né può ritenersi che la commissione di gara che, come emerge dalla lettura del decreto n. 257/2009 del 20 febbraio 2009, ha verosimilmente esaminato nella riunione del 4 febbraio 2009 le critiche contenute nella nota del 30 dicembre 2008, abbia potuto confermare il precedente avviso della commissione tecnica circa la valutazione sfavorevole dell’offerta della ricorrente, atteso che in ogni caso la funzione della commissione di gara si compendia nella proposta all’amministrazione di aggiudicazione (provvisoria), essendo poi rimessa solo all’amministrazione appaltante l’approvazione dei lavori della commissione e la definitiva determinazione sull’aggiudicazione.
In conclusione il ricorso principale era da ritenere tempestivo ed ammissibile.
5.2. Con riferimento alla declaratoria di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti, la Sezione rileva che, come del resto evidenziato nella stessa sentenza impugnata, era dubbia in giurisprudenza la questione dell’applicabilità del dimezzamento dei termini di cui all’articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dalla legge 21 luglio 2000,n. 205, per la notifica dei motivi aggiunti.
L’Adunanza Plenaria, investita della problematica, con la decisione 15 aprile 2010, n.1, ha stabilito che la predetta dimidiazione non si applica alla notifica dei motivi aggiunti, dovendo ravvisarsi anche in questa ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa che altrimenti sarebbe stato eccessivamente compresso per effetto di tale abbreviazione.
A ciò consegue la tempestività dei motivi aggiunti, come sostenuto dall’appellante, motivi aggiunti che, peraltro, devono ritenersi anche ammissibili, atteso che le censure con essi sollevati attengono ad ulteriori profili di illegittimità degli atti impugnati col ricorso principale, a nulla rilevando, diversamente da quanto sostenuto dai primi giudici, invece la circostanza che non siano stati impugnati atti diversi da quelli già oggetto del ricorso principale.
6. La fondatezza degli esaminati motivi di gravame e la conseguente ricevibilità e ammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti presentati dalla società B. H. s.r.l. determina la riforma della sentenza impugnata e comporta l’obbligo di esaminare i motivi di censura contenuti in detti atti.
6.1. L’appellante ha innanzitutto riproposto le censure attinenti la decisione dell’amministrazione appaltante di dichiarare deserta la gara relativamente al lotto 9 per la assenza di offerte valide, lamentando "Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione – carenza istruttoria – travisamento e contraddittorietà – errata valutazione da parte della commissione tecnica dell’offerta".
Ad avviso dell’appellante era ingiustificato, incomprensibile e contraddittorio il giudizio della commissione di gara in relazione al guanto oggetto dell’offerta, sia perché il punteggio attribuito (30 punti, insufficiente per considerare ammissibile l’offerta e per procedere quindi alla valutazione dell’elemento economico) non consentiva di comprendere le ragioni della insufficienza, sia perché il prodotto offerto era proprio lo stesso già in uso presso l’amministrazione a seguito di un precedente appalto.
Il motivo non è fondato.
6.1.1. Come emerge dall’articolo 8 delle Norme di partecipazione alla gara in questione, i prodotti offerti dovevano avere le caratteristiche tecniche prescritte nell’allegato 1 del Capitolato Speciale, pena l’esclusione dalla gara; solo il possesso di tali caratteristiche, oggetto di apposita verifica, determinava l’ammissibilità dell’offerta e ne consentiva la valutazione ai fini della individuazione di quella economicamente più vantaggiosa.
L’articolo 9 delle predette Norme, rubricato "Criteri e parametri per la valutazione delle offerte"), stabiliva poi che ai fini della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbero stati esaminati i parametri del prezzo e della qualità, attribuendo al primo fino a 40 punti ed al secondo fino a 60 punti; dopo aver quindi indicato le modalità di attribuzione del punteggio veniva precisato che "le offerte che in questa fase avranno ottenuto un punteggio complessivo inferiore al 50% del punteggio previsto per l’elemento, verrano automaticamente escluse dalla gara".
Nell’allegato "1" al Capitolato Speciale (D.M.) era indicata per ogni singolo lotto, oltre alle caratteristiche tecniche dei prodotti e alla documentazione richiesta, anche la griglia di valutazione delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto, precisando per ogni singolo elemento di valutazione il punteggio massimo attribuibile, il cui totale corrispondeva a 60 punti.
6.1.2. Ciò posto, dalle schede allegate al verbale n. 3 di valutazione tecnica delle offerte (ritualmente versato in atti fin dal primo grado di giudizio), emergono quanto al lotto n. 9, oggetto di controversia, i singoli punteggi attribuiti all’offerta della B. H. s.r.l. per ognuno degli elementi di valutazione (allungamento alla rottura in base ad ASTM – miglior punteggio a maggior % di allungamento, punti 1; carico di rottura in base a EN4552 – miglior punteggio a maggiore forza di rottura espressa in Newton, punti 3; biocompatibilità/citotossicità in base a ISP 109935 – miglior punteggio a minor livello dichiarato, punti 1; biocompatibilità/irritazione e sensibilizzazione in base a ISO 1099310 – miglior punteggio a minor livello dichiarato, punti 2; contenuto proteine e allergeni in base a LOWRY test – miglior punteggio a minor livello dichiarato, punti 6; contenuto endotossine batteriche in base a LAL test – miglior punteggio a minor livello dichiarato, punti 4; assenza di acceleranti, punti 1; confezionamento: apertura, disposizione guanto, vestizione asettica, punti 3; calzabilità e vestibilità, punti 4; sensibilità tattile e presa sicura, punti 4), per un totale di punti 29.
Non è pertanto fondata la censura di difetto di motivazione e carente istruttoria, potendo agevolmente desumersi proprio attraverso l’attribuzione dei punteggi ai singoli elementi di valutazione l’iter logico che ha determinato il complessivo punteggio di 29 punti conseguito dall’offerta in questione: al riguardo giova ricordare che la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che, nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, è talmente analitica da delimitare il giudizio delle commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati (C.d.S., sez. V, 29 novembre 2005, n. 6759, e più recentemente tra le altre, sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8410; 1° ottobre 2010, n. 7266).
D’altra parte, fermo restando che la valutazione delle offerte è notoriamente espressione delle valutazioni tecniche della commissione di gara, non sindacabili in sede di legittimità, salvo il caso della macroscopica irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà, illogicità o travisamento di fatto che nel caso di specie non sono stati neppure indicati, non può trovare accoglimento neppure la doglianza circa la pretesa contraddittorietà della predetta valutazione per il fatto che il prodotto offerta dalla B. H. s.r.l. sarebbe stato inidoneo (insufficiente secondo la valutazione tecnica) sebbene fosse lo stesso di quello in uso presso l’amministrazione a seguito di un precedente appalto: anche indipendentemente dal fatto che la asserita identicità del prodotto (guanto) è soltanto affermata e non già provata, è sufficiente osservare che tale pretesa identicità è irrilevante, diverse essendo le procedure di gara e diverse essendo le modalità di valutazione tecnica del prodotto.
6.2. Quanto al lotto 13 l’appellante ha lamentato con il ricorso principale "eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – carenza istruttoria – travisamento – errata valutazione da parte della commissione tecnica dell’offerta – violazione e falsa applicazione del bando di gara", sostenendo di essere stata illegittimamente esclusa dalla gara in quanto nel bando non vi era alcun riferimento alla lunghezza del guanto oggetto della fornitura, così che erroneamente la commissione aveva ritenuto che la prodotta certificazione dell’organismo Cimac riguardasse un guanto diverso, quanto alla lunghezza, da quello richiesto del bando; inoltre non corrispondeva al vero né che la certificazione ASTM D3578 non era compresa nella busta della documentazione tecnico – qualitativa, né che il certificato di prova della biocompatibilità sarebbe stato mancante di ogni riferimento al guanto oggetto dell’offerta (in quanto il test – report faceva riferimento proprio al guanto Dermachlor offerto in gara).
Con i motivi aggiunti, volti a denunciare l’illegittima aggiudicazione della fornitura alla società N. International Import Export s.r.l., è stato denunciato: 1) "Violazione del bando e del capitolato speciale – Inidoneità del prodotto offerto a soddisfare i requisiti di gara – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 47 D.P.R. 445/00"; "Violazione del bando e del capitolato speciale – Inidoneità del prodotto offerto a soddisfare i requisiti di gara – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta"; "Eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Travisamento – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 D. Lgs. 46/97 e dell’art, 1 D. Lgs. 332/00" nonché "Eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Travisamento – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Perplessità e contraddittorietà": in estrema sintesi l’offerta della aggiudicataria non rispondeva ai requisiti prescritti dalla lex specialis perché dalla documentazione prodotta sussisteva una grave contraddizione in ordine alla stessa posizione della N. (una volta indicata come produttrice e fabbricante del guanto offerto, in altra documentazione indicata come "compratore", venditrice essendo la Esse.Gi.Esse International s.r.l. di Castelvecchio di Monteporzio); inoltre il rapporto di prova era stato sottoscritto dalla società InterConsult s.a.s., ente non certificato, e l’oggetto della verifica ispettiva era stato eseguito presso lo stesso stabilimento del venditore, mancando qualsiasi verifica del momento di produzione; mancava la certificazione di biocompatibilità ed il prodotto offerto non rispondeva ai requisiti minimi stabiliti dal bando con il richiamo alle norme di cui alla disciplina UNI EN 374, così che il prodotto non era neppure riconducibile alla categoria dei Dispositivi di protezione individuale di III categoria.
6.2.1. I motivi del ricorso principale sono infondati.
6.2.1.1. Quanto alla questione della lunghezza del guanto offerto (che, come risulta dalla motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara era risultato inferiore a 27 cm.), la Sezione osserva che nel prospetto delle Caratteristiche tecniche dei prodotti in gara facente parte dell’allegato "1" al Capitolato Speciale (D.M.), relativamente ai lotti 13 e 14, era espressamente previsto che i guanti oggetto della fornitura (lotto 13, guanti in lattice non sterili, depolverati) dovevano presentare "…un sistema antiarrotolamento ed antistrappo sul polso. La manichetta deve garantire l’adesione alla manica senza compromettere la destrezza dei movimenti e lunghezza tale da consentire un’estesa protezione del polso (ca. 27 – 30 cm).
E’ pertanto infondata in fatto, ancor prima che in diritto, la tesi dell’appellante secondo cui nella lex specialis di gara mancherebbe una prescrizione, chiara ed in equivoca, circa la lunghezza dei guanti oggetto della fornitura, non potendo trovare ingresso, rispetto alla puntuale prescrizione della ricordata lex specialis la argomentazione secondo cui il certificato CIMAC prodotto attesterebbe che la taglia 11 del guanto offerto aveva una lunghezza di circa 27 centimetri, atteso che il bando non fa alcun riferimento ad eventuali taglie del guanto.
D’altra parte è appena il caso di rilevare che la mancanza della specifica caratteristica in esame esclude che essa possa essere supplita dalla certificazione di qualità, su cui sembra, sia pur timidamente indulgere, l’appellante.
6.2.1.2. Quanto al secondo motivo di censura, anche a voler prescindere dalla considerazione che a fronte della specifica motivazione posta a base dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara (assenza della certificazione ASTM D3578) l’appellante si è limitata a dedurre che tale certificazione sarebbe stata puntualmente depositata, la Sezione osserva che la certificazione CIMAC, come puntualmente rilevato nelle difese dell’amministrazione appellante svolte in primo grado e richiamate nel presente grado di giudizio, non contiene alcun riferimento alla predetta certificazione ASTM D3578 (cui faceva espresso richiamo il capitolato speciale) e difetta di qualsiasi puntuale riferimento al tipo di guanto, non essendo a tal fine sufficiente la mera indicazione di "guanto di protezione contro prodotti chimici e microorganismi articolo Dermachlor".
6.2.1.3. Anche in ordine al terzo motivo di censura le conclusioni cui è pervenuta la commissione di gara risultano ragionevoli e pienamente rispondenti alle risultanze di fatto, giacché con riferimento alla studio di biocompatibilità il report prodotto (doc. 7/d, della documentazione prodotta dall’appellante in primo grado) effettivamente non contiene alcuno specifico riferimento al guanto testato (risulta quale prodotto testato, genericamente: guanti in lattice da esaminazione senza polvere).
6.2.2. L’infondatezza dei motivi di censura svolti con il ricorso principale rende sostanzialmente inammissibili per difetto di interesse i motivi aggiunti con i quali, come si è detto, è stata censurata l’aggiudicazione della fornitura alla N. International Import Export s.r.l. per pretesi vizi dei guanti oggetto di fornitura.
6.3. Con riferimento al lotto 14 l’appellante ha dedotto con il ricorso principale in primo grado "eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – carenza istruttoria – travisamento – errata valutazione da parte della commissione tecnica dell’offerta – violazione e falsa applicazione del bando di gara", anche in questo caso sostenendo, così come già fatto per il lotto 13, di essere stata illegittimamente esclusa dalla gara in quanto nel bando non vi era alcun riferimento alla lunghezza del guanto oggetto della fornitura, così che erroneamente la commissione aveva ritenuto che la prodotta certificazione dell’organismo Cimac riguardasse un guanto diverso, quanto alla lunghezza, da quello richiesto del bando; inoltre ugualmente non corrispondeva al vero né che la certificazione ASTM D3578 non era compresa nella busta della documentazione tecnico – qualitativa, né che il certificato di prova della biocompatibilità sarebbe stato mancante di ogni riferimento al guanto oggetto dell’offerta (in quanto il test – report faceva riferimento proprio al guanto Dermachlor offerto in gara).
Con i motivi aggiunti, sempre volti a denunciare l’illegittima aggiudicazione della fornitura alla società N. International Import Export s.r.l., è stato denunciato: "1. Violazione del bando e del capitolato speciale – Inidoneità del prodotto offerto a soddisfare i requisiti di gara – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 47 D.P.R. 445/00"; "2. Violazione del bando e del capitolato speciale – Inidoneità del prodotto offerto a soddisfare i requisiti di gara – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta"; "3. Eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Travisamento – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 D. Lgs. 46/97 e dell’art, 1 D. Lgs. 332/00": in sintesi l’offerta della aggiudicataria non rispondeva ai requisiti prescritti dalla lex specialis perché dalla documentazione prodotta sussisteva una grave contraddizione in ordine alla stessa posizione della N. (una volta indicata come produttrice e fabbricante del guanto offerto, in altra documentazione indicata come "compratore", venditrice essendo la Esse.Gi.Esse International s.r.l. di Castelvecchio do Monteporzio); inoltre il rapporto di prova era stato sottoscritto dalla società InterConsult s.a.s., ente non certificato, e l’oggetto della verifica ispettiva era stato eseguito presso lo stesso stabilimento del venditore, mancando qualsiasi verifica del momento di produzione; mancava la certificazione di biocompatibilità ed il prodotto offerto non rispondeva ai requisiti minimi stabiliti dal bando con il richiamo alle norme di cui alla disciplina UNI EN 374, così che il prodotto non era neppure riconducibile alla categoria dei Dispositivi di protezione individuale di III categoria.
6.3.1. Anche per il lotto in questione i motivi del ricorso principale sono infondati, essendo sufficiente a tal riguardo richiamare espressamente le osservazioni già svolte in precedenza ai paragrafi 6.2.1.1, 6.2.1.2. e 6.2.1.3., identiche essendo le questioni controverse.
6.3.2. Come già per il precedente lotto, l’infondatezza delle censure svolte con il ricorso principale rende inammissibili per difetto di interesse quelle spiegate con i motivi aggiunti, diretti a contestare la legittimità dell’aggiudicazione alla N. International Import Export s.r.l., non derivando dall’eventuale annullamento alcun effetto diretto ed immediato utile alla ricorrente.
6.4. Con riferimento al lotto 15 l’appellante ha riproposto innanzitutto il motivo di censura sollevato con il ricorso principale, rubricato "Eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – carenza istruttoria – travisamento – errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – violazione e falsa applicazione del bando di gara", con il quale aveva lamentato l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara imperniato, come emerge dalla scheda allegata agli atti di gara, sulla "lunghezza del guanto inferiore a 27 cm, come da rapporto di prova rilasciato dalla CIMAC; manca certificazione AQL per presenza di difetti evidenti. La documentazione relativa alla biocompatibilità risulta mancante dei riferimenti alla ISO 10993510 e il prodotto oggetto del test viene indicato in maniera generica".
Con i motivi aggiunti, sempre rivolti avverso l’aggiudicazione nei confronti di N. International Import Export s.r.l., era stato lamentato "1.Violazione del bando di gara e del capitolato speciale – Inidoneità del prodotto offerto a soddisfare i requisiti di gara – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 47 DPR 445/00"; "2. Violazione del bando di gara e del capitolato speciale – Inidoneità del prodotto offerto a soddisfare i requisiti di gara – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta"; "3. Eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Travisamento – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta – Violazione e falsa applicazione del bando di gara – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 D. Lgs. 46/97 e dell’art. 1 D. Lgs. 332/00", svolgendo sostanzialmente le stesse argomentazioni proposte per quanto riguarda i lotti precedenti.
6.4.1. I motivi del ricorso principale sono anche per questo lotto infondati.
6.4.1.1. Per quanto riguarda la questione della lunghezza del guanto oggetto dell’offerta si rinvia alle osservazioni già svolte sub 6.2.1.1.
6.4.1.2. Con riguardo poi alla questione del certificato di prova della biocompatibilità, come emerge dalla documentazione in atti, correttamente la commissione di gara ha ritenuto non utile la certificazione prodotta, atteso che essa faceva riferimento effettivamente ad un guanto denominato "Nitrile Blue Powder Free Gloves" diverso da quello "Dermatrytil Powder free" offerto in gara, non emergendo, né essendo stato offerto in prova, alcun elemento idoneo a supportare la tesi dell’appellante secondo cui si tratterebbe dello stesso guanto, la differenza terminologica essendo attinente alla prova in inglese o in americano.
Ciò senza contare che l’allegato 9/d, cui ha fatto richiamo l’appellante per quanto riguarda il riferimento alla norma ISO 109335 (di cui la commissione aveva lamentato l’omissione), riguardava un diverso tipo di guanto "Dermastretchvinil Powder free".
6.4.2. Come già rilevato per i precedenti lotti, l’infondatezza dei motivi del ricorso principale, determinando la legittimità dell’esclusione dalla gara della B. H. s.r.l., rende inammissibili per carenza di interesse i motivi aggiunti.
6.5. Ugualmente prive di fondamento sono le censure prospettate da B. H. s.r.l. con il ricorso principale in relazione alla sua esclusione dalla gara per il lotto 24, incentrate su "Eccesso di potere sotto il profilo della infondatezza e del difetto di motivazione – Carenza istruttoria – Travisamento – Errata valutazione da parte della Commissione tecnica dell’offerta".
6.5.1. Al riguardo occorre rilevare che l’amministrazione appellante nella memoria difensiva svolta in primo grado, richiamata nelle difese spiegate nel presente grado di giudizio, quanto alla mancanza riscontrata dalla commissione di gara di ogni riferimento al guanto offerto in gara relativamente alla prova di biocompatibilità, ha innanzitutto rilevato che la certificazione contenuta nella busta della documentazione tecnico qualitativa presentata in sede di gara (studio SRPSU – 2003 – 02) citava quale prodotto testato "Powder free vinyl gloves", diverso dal prodotto offerto in gara e che il documento 10/a allegato al ricorso faceva riferimento ad uno studio (QH200301013) che non coincideva con quello presentato all’interno del fascicolo di gara relativo al lotto in oggetto: tale puntuale documentazione non è stata minimente contestata dalla B. H. s.r.l., così che la motivazione di esclusione dalla gara esposta dalla commissione appare conforme alle previsioni della lex specialis, in quanto la documentazione esibita dall’interessata a supporto delle proprie tesi è irrilevante e non idonea a smentire le conclusioni raggiunte dell’organo di gara dell’amministrazione appaltante.
Quanto poi all’ulteriore profilo della motivazione di esclusione secondo cui "nel report rilasciato dalla SGS relativo all’AQL viene evidenziato un valore pari a 1 e non pari a 0,65", la Sezione osserva che, come dedotto dall’amministrazione appaltante, nella certificazione SIMAC prodotta dalla ricorrente non vi è alcuna espressa indicazione che il guanto offerto rispetti il valore AQL 0,65, a nulla rilevando che nel prospetto concernente il Rapporto di prova: RP20083188, alla voce "Campione ricevuto da esaminare" sia precisato trattarsi di "campioni guanti di protezione contrassegnati DERMASTRETCH VINYL identificati dal committente con AQL 0.65", quest’ultima essendo una caratteristica predicata dal committente, ma non verificata in sede di prova.
6.5.2. Anche per il lotto in esame, l’infondatezza dei motivi del ricorso principale, determinando la legittimità dell’esclusione dalla gara della B. H. s.r.l., rende inammissibili per carenza di interesse i motivi aggiunti.
6.6. Inammissibili per difetto di interesse sono anche gli ultimi due motivi di censura, con i quali deducendo rispettivamente "Violazione dell’art. 2 D. Lgs. 163/06 – violazione dei principi in materia di gare pubbliche in relazione alla continuità, alla concentrazione, alla celerità delle operazioni di gara – violazione del principio del giusto procedimento" e "Violazione dell’art. 11 del D. Lgs. 163/06 – Eccesso di potere per carenza di motivazione – sviamento", la società B. H. s.r.l. ha lamentato l’eccessiva ingiustificata durata del procedimento di gara e l’illegittima previsione contenuta nel decreto n. 257/09 del 20 febbraio 2009 che ha previsto l’immediata stipula del contratto, senza attendere lo scadere dei termini indicati nel predetto articolo 11 del D. Lgs. 21 aprile 2006.
Quanto al primo profilo, invero, pur essendo auspicabile la tempestività delle operazioni di gara ai fini dell’adeguatezza, dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa, non solo nel caso di specie la dedotta violazione del principio di celerità, oltre che di quelli di concentrazione e continuità, delle operazioni di gara non è supportata dal alcuna adeguata prova, non emergendo peraltro che dette operazioni, in relazione alle specifiche operazioni di valutazione dell’offerta, si siano effettivamente prolungate per periodi manifestamente irragionevoli e arbitrari, in quanto non vi è alcuna indicazione di come eventualmente tali asseriti vizi abbiano inficiato la posizione della ricorrente, la cui offerta non è stata ritenuta ammissibile quanto al lotto 9 e non è risultata quella economicamente più vantaggiosa per gli altri lotti in contestazione.
Quanto poi alla dedotta violazione dei termini indicati nell’art. 11 del D. Lgs 12 aprile 2006, n. 163, è sufficiente che la ricorrente, proprio in quanto non aggiudicataria, non ritrarrebbe in ogni caso alcun interesse dall’eventuale accoglimento del vizio, se anche fosse ritenuto fondato.
7. In conclusione, in accoglimento dei primi due motivi di gravame deve essere riformata la sentenza impugnata, dichiarando tempestivi, ricevibili ed ammissibili il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti dalla società B. H. s.r.k.; nel merito sia il ricorso principale deve essere respinto, mentre i motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da B. H. s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 162 dell’11 marzo 2010, accoglie i primi due motivi di gravame e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ricevibili ed ammissibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti in primo grado; esaminandoli nel merito respinge il ricorso principale e dichiara inammissibili per difetto di interesse i motivi aggiunti.
Condanna B. H. s.r.l. al pagamento in favore dell’amministrazione appaltante e della N. International Import Export s.r.l. le spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in Euro. 7.000,00 (settemila), Euro. 3.500 per ognuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.