Cons. Stato Sez. VI, Sent., 05-09-2011, n. 5001 Energia elettrica

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con istanza del 13 giugno 2008 indirizzata alla Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (in prosieguo "Autorità") la Società per Imprese Pubbliche e private in Ischia e Capri – S. s.p.a., impresa di produzione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica compresa tra le imprese elettriche minori, ha chiesto l’aggiornamento della delibera n. 288 del 2005, relativa all’adeguamento automatico del costo del combustibile, nonché l’emanazione del provvedimento di definizione delle aliquote definitive per gli anni 20032004200520062007; in data 26 agosto 2008 l’Autorità ha chiesto alla S., facendo seguito all’audizione intervenuta, di fornire informazioni relative all’istanza presentata, cui è seguito un contraddittorio tra la società richiedente e l’Autorità, con produzioni documentali della prima e richieste di integrazioni istruttorie da parte della seconda; in data 8 ottobre 2008 l’Autorità ha sollecitato alla S. l’invio di documentazione mancante, necessaria per decidere sull’istanza presentata "relativa all’aggiornamento della delibera n. 288/05 ai fini dell’adeguamento automatico del costo del combustibile" e, quindi, con delibera VIS 107/08 del 26 novembre 2008, ha determinato di richiedere alla S. di trasmettere le informazioni già sollecitate il 26 agosto ed l’8 ottobre 2008, e, in particolare, di fornire "il dettaglio per bimestre dell’energia fatturata nel 2006; un resoconto dettagliato circa la situazione finanziaria della società, aggiornata almeno al 30 giugno 2008, corredato di adeguata documentazione a supporto, quali gli estratti conto relativi alla situazione dei conti correnti e, più in generale, di tutti i rapporti intrattenuti dalla società con istituti di credito; un resoconto aggiornato e dettagliato dei debiti verso i fornitori, precisando le scadenze di pagamento; un resoconto aggiornato e dettagliato di eventuali crediti vantati dalla vostra società verso terzi, precisando l’esigibilità di tali crediti e segnalando eventuali rapporti di correlazione con i creditori; – ogni altra documentazione ritenuta utile a provare la condizione di sofferenza finanziaria da parte della società".

2. A fronte della mancanza di un provvedimento espresso dell’Autorità, la S. ha impugnato il silenzio dell’Amministrazione davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, che ha deciso con la sentenza n. 2053 del 2009, non impugnata dalle parti, con cui il silenzio serbato dall’Autorità è stato dichiarato illegittimo ed è stato ordinato alla stessa di provvedere sull’istanza presentata dalla S..

3. L’Autorità ha provveduto con nota prot. n. 21619 trasmessa in data 29 aprile 2009, a firma del Direttore responsabile della Direzione tariffe, recante il rigetto dell’istanza della ricorrente del 13 giugno 2008; nella nota si afferma che l’istruttoria non è stata integralmente soddisfatta, in quanto la S., a fronte delle richieste in tal senso di cui alla precedente nota dell’Autorità del 26 agosto 2008, ha fornito "informazioni incomplete circa l’energia fatturata nell’anno 2006 e omettendo del tutto le informazioni relative alla situazione finanziaria e ai debiti/crediti della società", per cui "in mancanza delle informazioni richieste, come peraltro già sottolineato nella comunicazione di sollecito inviata dall’Autorità in data 8 ottobre 2008, non si ravvisano elementi per accogliere l’istanza in oggetto in quanto non risulta giustificata la richiesta di un provvedimento straordinario di urgenza, che dovrebbe sostituirsi alle normali procedure in corso presso la Cassa".

4. La S. (in prosieguo "ricorrente"), con il ricorso n. 1653 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento: a) quanto al ricorso principale: della sopra citata nota dell’Autorità n. 21619 del 2009, di rigetto dell’istanza della ricorrente del 13 giugno 2008; di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la decisione del Collegio dell’Autorità assunta nella riunione del 29 aprile 2009, con la quale sarebbe stato deciso il suddetto rigetto; b) quanto al ricorso per motivi aggiunti: della deliberazione n. AGI 14/09 datata 30 giugno 2009, con la quale l’Autorità ha ratificato la citata nota del Direttore della Direzione tariffe datata 29 aprile 2009, respingendo l’istanza presentata dalla ricorrente in data 13 giugno 2008; nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti.

5. Il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 1378 del 2010, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti; ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate nel complesso in euro 3.000,00 (tremila/00).

6. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione della esecutività.

Nella camera di consiglio del 26 ottobre 2010 l’esame della domanda cautelare è stato abbinato alla trattazione della controversia nel merito.

7. All’udienza del 19 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione

Motivi della decisione

1. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia poiché, in sintesi:

– ha ritenuto corretta la motivazione dell’impugnato provvedimento, n. 21619 del 2009, di rigetto dell’istanza della ricorrente, in quanto fondata sulla incompletezza o mancanza di informazioni sull’annualità 2006 (circa l’energia fatturata e sulla situazione finanziaria e riguardo ai debiti/crediti della società), mentre tali elementi, si sostiene, non hanno rilevanza ai fini del richiesto acconto straordinario per il 2008, incidendo al riguardo non eventuali valutazioni sulla gestione negli anni delle imprese interessate ma, in coerenza con quanto disposto dall’art. 7, comma 4, della legge 9 gennaio 1991, n. 10 ("Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia"), soltanto il riscontro di costi imprevedibili del personale e del combustibile;

– ha respinto il dedotto vizio di elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR per la Lombardia n. 2053 del 2009, ritenendo corretto che l’Autorità non abbia accolto l’istanza della ricorrente per il motivo della mancata trasmissione di dati sull’annualità 2006; con ciò infatti, si sostiene nell’appello, il dettato della sentenza è stato eluso poiché l’Autorità avrebbe dovuto adempiervi provvedendo con atto d’urgenza alla sola richiesta inoltrata ai sensi dell’art. 7, comma 4, della legge n. 10 del 1991, quella cioè dell’adeguamento della quota di acconto per il 2008 valutando, allo scopo, quanto già acquisito nella pertinente istruttoria riguardo al rapporto tra costi del combustibile ed entrate a copertura per il detto anno, e non, come invece fatto, attivando un’ulteriore istruttoria per l’acquisizione di informazioni a tal fine non rilevanti, poiché relative alla modifica del regime automatico dell’aliquota di acconto della integrazione tariffaria ed alla definizione delle aliquote definitive per gli anni dal 2003 al 2007; in questo quadro risulta anche scorretto, si soggiunge, lo svolgimento del procedimento seguito alla sentenza del Tribunale amministrativo n. 2053 del 2009, avendo questa statuito che l’Autorità non avrebbe dovuto integrare il quadro istruttorio ma adempiere alla decisione "allo stato degli atti";

– ha respinto la censura di contraddittorietà, avanzata in primo grado con motivi aggiunti, che si reitera per la illegittimità delle modalità procedimentali adottate nella specie dall’Autorità, non essendo stato avviato il procedimento dal Collegio dell’Autorità con la doverosa comunicazione di avvio del procedimento, né restando limitato il provvedimento (come invece in caso analogo) alla richiesta modificazione dell’aliquota di acconto;

– non ha adeguatamente considerato il dedotto vizio di incompetenza; infatti, dal verbale della riunione del Collegio dell’Autorità del 29 aprile 2009 non risulta l’adozione di un provvedimento di rigetto, come asserito dall’Autorità nel dispositivo della successiva deliberazione AGI 14/09 del 30 giugno 2009 (di ratifica della nota del Direttore della Direzione tariffe del 29 aprile 2009), essendosi limitato il Collegio a prendere atto dell’informativa resa dal citato Direttore e a dargli mandato per i seguiti di competenza; né la detta presa d’atto può costituire, in quanto tale, il contenuto di un provvedimento di ratifica, in cui non è peraltro indicato il vizio dell’atto di primo grado che si intende convalidare, non potendo la ratifica a sua volta assumere funzione integrativa dell’efficacia della detta nota del Direttore; non risulta perciò nessun provvedimento del Collegio dell’Autorità, e inoltre, considerato che il provvedimento di rigetto reca, come visto, determinazioni ultronee rispetto all’oggetto dell’istanza, che lo viziano anche per eccesso di potere, per lo stesso motivo esso risulta affetto da incompetenza assoluta, dovendo essere basate tali determinazioni (in particolare quanto alla definizione delle aliquote definitive) su una propostaprovvedimento spettante alla Cassa Conguaglio Settore Elettrico (CCSE).

2. Le censure così riassunte sono infondate.

Infatti:

l’art. 7, comma 4, della legge n. 10 del 1991 prevede che il CIP, oggi l’Autorità, per disporre la modifica dell’acconto per l’anno in corso per le imprese elettriche minori, produttrici e distributrici, deve verificare se siano intervenute "variazioni nei costi dei combustibili e/o del personale che modifichino in modo significativo i costi di esercizio per l’anno in corso delle medesime imprese produttrici e distributrici"; non è posta perciò alcuna prescrizione specifica per la quale sia precluso all’Autorità di fare riferimento anche alla gestione degli anni immediatamente precedenti per l’istruttoria della decisione di cui si tratta, né una tale istruttoria risulta contrastante con la finalità della verifica da condurre, dal momento che, dovendo l’Autorità assumere come termine di riscontro l’entità della modificazione dei costi di esercizio dell’anno in corso, non è irragionevole che tale modificazione sia collocata, per la sua migliore valutazione, anche nel quadro dei dati e degli andamenti delle gestioni pregresse e, come altresì richiesto nella specie, della complessiva situazione finanziaria e debitoria della società, fermo il riferimento alle variazioni dei costi del combustibile e/o del personale da considerare nella loro specificità; nella specie, peraltro, come correttamente affermato dal primo giudice, tale valutazione di contesto della complessiva situazione della ricorrente risulta altresì giustificata dalla indicazione nell’ istanza della "impossibilità di ottenere ulteriori crediti dalle Società fornitrici ed in particolare da quelle fornitrici dei carburanti, con le quali la S. Spa è indebitata.., per milioni di euro";

– la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, n. 2053 del 2009, per quanto qui interessa ha statuito, in sintesi, che: l’inerzia dell’Amministrazione, sulla base delle censure dedotte, e in osservanza perciò del principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, è stata considerata rispetto alla sola richiesta, contenuta nell’istanza della ricorrente, di adeguamento delle aliquote di acconto ai sensi dell’art. 7, comma 4, della legge n. 10 del 1991; ai sensi della normativa della legge 7 agosto 1990, n. 241 (richiamata dal d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante "disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas") l’effetto sospensivo del termine procedimentale derivante dalla richiesta di informazioni è riconosciuto per una sola volta, ciò che si è verificato nella specie con la richiesta dell’Autorità del 26 agosto 2008; non essendo perciò stato adottato il provvedimento finale resta l’obbligo per l’Autorità di provvedere, fermo restando che "l’eventuale incompletezza dell’istruttoria può rilevare al fine della decisione da assumere sull’istanza, ma non giustifica l’omissione del provvedimento conclusivo" e che "le ulteriori richieste istruttorie -comunque non precluse a priori all’amministrazione -non incidono sul decorso del termine procedimentale"; non ci si pronuncia sulla fondatezza dell’istanza trattandosi, nella specie, della emanazione di un provvedimento in esercizio di discrezionalità tecnica:

alla luce di ciò non si riscontra l’asserita elusione del giudicato; l’Autorità ha infatti eseguito la citata sentenza provvedendovi con l’emanazione dell’impugnata nota n. 21619 del 29 aprile 2009, e tale atto non può dirsi viziato per il solo fatto del richiamo in esso delle richieste di informazioni reiterate alla ricorrente vista la non integrale soddisfazione di quella del 26 agosto 2008 (le richieste citate sono quelle in data 8 ottobre 2008 e, quindi, con delibera VIS 107/08 del 26 novembre 2008, tutte antecedenti la sentenza del Tribunale amministrativo n. 2053 del 2009), essendo stata chiarita nella stessa sentenza, come visto, la distinzione fra obbligo di provvedere e rilevanza della completezza dell’istruttoria quanto al contenuto del provvedimento; né risulta elusivo del giudicato il provvedere in riferimento anche alla parte del’istanza ulteriore rispetto alla richiesta di adeguamento delle aliquote di acconto per il costo del combustibile, poiché la limitazione della decisione giurisdizionale alla suddetta parte dell’istanza non preclude l’adempimento dell’Amministrazione riguardo all’insieme di essa;

è corretto poi quanto altresì affermato dal primo giudice rispetto alla latitudine dei poteri istruttori dell’Autorità, non limitabili per singole fattispecie a fronte, in particolare, di quanto previsto dall’art. 2, comma 20, lett. a), della legge 14 novembre 1985, n, 481 ("Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"), per il quale "Per lo svolgimento delle proprie funzioni, ciascuna Autorità:.. richiede, ai soggetti esercenti il servizio, informazioni e documenti sulle loro attività" e dall’art. 6, comma 1, del d.P.R. n. 244 del 2001, per il quale "le pubbliche amministrazioni e le imprese sono tenute a fornire all’Autorità le notizie e le informazioni da questa richiesta ed a prestarle collaborazione per l’adempimento delle sue funzioni";

dall’appellante non è indicata, né risulta, una disposizione recante l’obbligo dell’Autorità di adottare una formale deliberazione di avvio del procedimento di cui si tratta, nella specie peraltro iniziato su istanza di parte; non sussistono i dedotti vizi di incompetenza avendo ciascun organo svolto le attività di propria spettanza, dal momento che il Direttore competente ha riferito al Collegio dell’Autorità, che, evidentemente avendo fatto proprie le conclusioni prospettate, ha dato mandato al Direttore di comunicarle alla ricorrente (verbale del 29 aprile 2009), il Direttore ha quindi inviato la nota n. 21619 del 2009, in cui si dà conto espressamente che essa è fondata sulla decisione di rigetto adottata dall’Autorità nella riunione suddetta per le ragioni indicate, in ottemperanza, con ciò, all’obbligo di provvedere sancito dalla sentenza del Tribunale amministrativo n. 2053 del 2009; il Collegio dell’Autorità infine, con la deliberazione AGI 14/19 del 30 giugno 2009, ha ritenuto di dover confermare la decisione già presa e "per quanto possa occorrere" di ratificare la detta nota del Direttore, non riscontrandosi vizi di illegittimità di tale atto, in quanto disposto dall’Autorità competente all’adozione della decisione di merito conclusiva del procedimento in questione ed avente contenuto, da un lato, meramente confermativo, e, dall’altro, tuzioristicamente, di ratifica della nota del Direttore, nel senso dell’attestazione della conformità del suo contenuto alla decisione adottata e, quindi, della insussistenza di ogni pur eventuale profilo di incompetenza; si rileva, infine, che la determinazione delle aliquote definitive è stata richiesta all’Autorità dalla ricorrente, recando l’istanza del 13 giugno 2008 espressamente "la richiesta…per l’emanazione di un provvedimento definitivo riguardante le integrazioni tariffarie per gli anni di cui all’oggetto" (20032004200520062007).

3. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, n. 8123 del 2010, lo respinge.

Condanna la parte appellante, S. s.p.a., al pagamento delle spese del presente grado del giudizio a favore delle parti appellate, Autorità per L’Energia Elettrica e il Gas, Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico, che liquida nel complesso in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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