Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso proposto dinanzi al TAR Liguria il C.S.O. Consorzio Servizi Organizzati (di seguito anche: Consorzio), il quale aveva partecipato alla gara indetta dalla Azienda ospedaliera universitaria S. Martino, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di centro stampa collocandosi al 2° posto della graduatoria finale, ha impugnato la delibera dell’Azienda 5.8.2010, n. 927 recante la aggiudicazione definitiva del servizio alla società C.R.D s.r.l. (di seguito anche: CRD), prima classificata.
Con successivo atto di motivi aggiunti veniva impugnata anche la conferma della aggiudicazione intervenuta nelle more del giudizio.
Con un ulteriore atto di motivi aggiunti venivano dedotte altre censure nei confronti degli atti impugnati.
La società C., costituitasi in giudizio, proponeva ricorso incidentale contestando la mancata esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente.
Con sentenza 16 febbraio 2011, n. 280 il TAR adito ha respinto il ricorso del Consorzio, condannando il medesimo alle spese del giudizio, dopo aver esaminato e ritenuto infondati tutti i motivi di censura dedotti dal ricorrente.
Con l’odierno atto di appello il Consorzio ha prospettato i seguenti motivi di gravame, che in larga parte ripropongono le censure già formulate in primo grado, e che sono stati così sintetizzati dalla stessa parte appellante:
" 1) C. non ha presentato alcun documento nell’ambito della verifica di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e, conseguentemente, tale imprescindibile fase procedimentale è stata del tutto pretermessa da parte della stazione appaltante…2) CRD ha omesso di fornire la dichiarazione circa il possesso dei requisiti d’ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amministratori muniti di potere di rappresentanza sigg.e Roberta e Renza Roveta…3) CRD ha presentato una offerta economica "ogni 100" biglietti da visita in luogo della prescritta (a pena di esclusione) offerta a prezzi unitari…4) CRD ha presentato un’offerta tecnica difforme rispetto alla disciplina di gara con riferimento a modalità esecutive essenziali per la corretta esecuzione dell’appalto…5) CRD non ha svolto, nel corso dell’ultimo triennio, servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto…6) CRD ha reso una dichiarazione in relazione al subappalto insanabilmente in contrasto con la pertinente normativa e con la lex specialis di gara…7) gli atti con i quali la Commissione tecnica ha valutato le proposte presentate da CSO e CRD sono affetti da manifesta illogicità…8) gli atti di gara contrastano con il principio di continuità e concentrazione della gara…9) gli atti di gara contrastano con l’art.84 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto i membri della Commissione tecnica difettano di esperienza specifica in relazione al settore oggetto della selezione…10) contrariamente rispetto a quanto erroneamente affermato dal primo Giudice, i motivi aggiunti 27/10/2010 sono pienamente ammissibili…11) gli atti assunti dall’Amministrazione nell’ambito del riesame degli atti di gara sono illegittimi in quanto, ancorché detto procedimento sia stato avviato "a seguito della presentazione del ricorso al TAR della Liguria" da parte di CSO, gli stessi hanno completamente omesso di esaminare ben tre motivi sui sette riferiti alla documentazione amministrativa presentata da C., sottraendosi arbitrariamente dall’esaminare proprio quelli la cui fondatezza viene confermata dai documenti versati in atti…121314) in sede di riesame, la stazione appaltante ha fornito motivazioni relative all’esame dei documenti di CRD errate ed inconsistenti…15) la commissione giudicatrice, nel corso del riesame, ha espresso considerazioni nessuna delle quali ha la minima pertinenza con i profili di manifesta illogicità dedotti con il ricorso introduttivo…16) la stazione appaltante ha chiesto di effettuare il riesame alla medesima commissione priva di competenza specifica nel settore oggetto di selezione…17) in sede di riesame, la commissione ha formulato considerazioni del tutto errate e ancor più illogiche di quelle fornite in sede di primo esame…18) il primo giudice ha errato nel respingere l’azione di accertamento e declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra C. e l’Amministrazione…19) la sentenza di prime cure avrebbe dovuto accertare l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da C….2021) l’erroneità della pronuncia di primo grado si estende ai capi relativi all’azione di accertamento, di condanna, nonché alla condanna alle spese di lite…"
Si è costituita in giudizio CRD che ha contestato i motivi dedotti nell’atto di appello ed ha riproposto i motivi del proprio ricorso incidentale con i quali ha sostenuto che il Consorzio avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per carenze nella dichiarazione concernente il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti relativamente al procuratore Capanna, e inoltre per genericità della dichiarazione sulla parte da subappaltare.
Si è anche costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera contestando la fondatezza dell’atto di appello del quale ha chiesto la reiezione.
Con successive memorie le parti hanno ribadito e ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
I motivi di gravame dedotti con l’appello principale del Consorzio, che in parte reiterano i motivi del ricorso introduttivo e in parte sono volti a censurare la sentenza impugnata, sono tutti infondati.
Con riferimento al motivo sub 1), con il quale è stata contestata l’illegittimità della gara a fronte del mancato espletamento della verifica dei requisiti ex art. 48 del Codice dei contratti nei riguardi di CRD, va rilevato che tutta la documentazione richiesta dal bando (attestazione di almeno due istituti bancari circa l’idoneità economicofinanziaria, certificazioni relative ai principali servizi analoghi nel triennio) era già stata presentata (e non soltanto autodichiarata) da C. nella busta contenente la documentazione amministrativa, sì che l’espletamento dell’ulteriore verifica di cui all’art.48 cit. sarebbe stata superflua.
Con il motivo sub 2) il Consorzio lamenta che C. non avrebbe reso la dichiarazione di assenza delle cause ostative di cui all’art. 38 riferita a tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, come richiesto dalla lex specialis, ma si sarebbe limitata a dichiarare che "la società C. s.r.l. e/o il legale rappresentante non si trova in alcuna delle situazioni di cui all’art. 38 d.lgs n. 163/2006", e che per tale ragione avrebbe dovuto essere esclusa.
Senonché il bando di gara non chiedeva affatto che la dichiarazione sulla assenza delle cause ostative fosse resa, a pena di esclusione, da ciascun soggetto dotato di poteri di rappresentanza, ma prescriveva solo di certificare che "la ditta e/o il legale rappresentante non si trovino in alcune delle situazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006". Ne consegue che la dichiarazione presentata dal C., la quale riproduceva alla lettera il contenuto del bando, era perfettamente conforme alla lex specialis.
Con il motivo sub 3) si contesta che CRD non abbia indicato il prezzo unitario dei biglietti da visita stampati, come richiesto dal bando, bensì soltanto il prezzo di "euro 21,60 ogni 100 biglietti".
La censura appare del tutto pretestuosa in quanto il costo del singolo biglietto era facilmente ricavabile attraverso una elementare operazione aritmetica.
Con il motivo sub 4) si contestano le modalità di gestione ed implementazione dell’interfaccia web contenute nell’offerta tecnica di CRD: modalità che non sarebbero conformi alla prescrizioni del capitolato secondo cui "l’attività di creazione e implementazione dell’interfaccia web dovrà essere gestita completamente e direttamente dalla ditta appaltatrice", mentre l’applicativo proposto non è stato creato da CRD con proprio personale specializzato.
Ma, come ha rilevato la difesa di C., il capitolato richiedeva unicamente la fornitura e la gestione dell’applicativo e non anche la sua realizzazione da parte della ricorrente; ed in assenza di una specifica prescrizione del bando è certamente consentito che alla gara per l’espletamento di un servizio possa partecipare un soggetto diverso da quello che ha realizzato il bene fornito, ferma restando la conformità del bene stesso ai requisiti tecnici richiesti.
Con il motivo sub 5) si imputa a CRD di non aver comprovato la sussistenza di una pregressa esperienza nell’esecuzioni di lavori analoghi.
La censura non è solo infondata in punto di fatto, considerato che C. ha prodotto le certificazioni relative ai servizi analoghi (vedi doc.8 depositato in primo grado dalla Azienda), ma anche inconferente dal momento che il bando di gara non richiedeva alcun limite minimo di fatturato per servizi analoghi nel triennio, ma soltanto "l’elenco dei principali analoghi servizi effettuati nell’ultimo triennio…".
Con il motivo sub 6) si sostiene che CRD non avrebbe indicato le prestazioni che intendeva subappaltare e la precisa percentuale del servizio oggetto del subappalto.
Ma, come hanno esattamente obiettato le difese delle controparti, una dichiarazione incompleta ed erronea circa il conferimento del subappalto potrebbe determinare semmai, non già l’esclusione dalla gara, ma al più l’impossibilità per l’impresa aggiudicatrice di farvi ricorso.
Con il motivo sub 7) il Consorzio ripropone le censure dirette a contestare i punteggi assegnati dalla Commissione giudicatrice in relazione ai vari parametri di valutazione delle offerte, e censura poi la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il motivo dedotto in primo grado.
Al riguardo il Collegio deve però rilevare che i giudizi espressi dalla Commissione e i punteggi da questa attribuiti costituiscono manifestazione di una discrezionalità tecnica non sindacabile se non sotto il profilo della manifesta irragionevolezza; ma nella fattispecie l’odierna appellante non denuncia tanto la palese illogicità dei punteggi attribuiti, quanto piuttosto pretende di sostituire la propria valutazione a quella della Commissione.
Il motivo sub 8) è diretto a denunciare la violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, dal momento che le dette operazioni si sono protratte per oltre due mesi ed hanno richiesto numerose sedute.
Anche questo motivo non merita di essere condiviso giacché, anche a non voler tener conto della genericità della contestazione -come sottolineato nella sentenza di primo grado, la tempistica non appare affatto sproporzionata né irragionevole in relazione alla complessità delle valutazioni da svolgere.
Con il motivo sub 9) si ripropone la censura con cui era stata contestata la composizione della Commissione tecnica, nell’assunto che nessuno dei componenti possiederebbe un’esperienza adeguata in relazione allo specifico settore oggetto della selezione.
Ma le specifiche competenze possedute dai tre componenti della Commissione sono puntualmente descritte nella memoria difensiva dell’Azienda datata 24.5.2011 (e nella documentazione ivi richiamata); ed esse non sono affatto sintomatiche di una carenza di esperienza nel settore oggetto dell’appalto. Conseguentemente i rilievi mossi dall’appellante appaiono espressione di valutazioni personali che non incidono in alcun modo sulla legittimità della composizione della Commissione.
Con i motivi da 10) a 17) (tutti riferiti ai primi motivi aggiunti del giudizio di primo grado) il Consorzio ha contestato la sentenza del TAR nella parte in cui ha dichiarato la inammissibilità e la infondatezza dei motivi aggiunti avverso gli atti del procedimento di riesame condotto dalla Azienda e conclusosi con la conferma dei giudizi e dei punteggi già espressi. In particolare l’appellante:
lamenta che in sede di riesame non siano stati esaminati tutti i motivi di censura che erano stati dedotti con il ricorso introduttivo;
contesta le valutazioni con le quali la Commissione, in sede di riesame, ha confermato la infondatezza dei motivi di censura che erano stati oggetto del riesame.
Premesso che all’anzidetto riesame l’Amministrazione è addivenuta a seguito della presentazione del ricorso, ma in base ad una sua autonoma iniziativa volta a verificare la correttezza del proprio operato, non può certo imputarsi ad essa di avere limitato la verifica solo ad alcune delle operazioni contestate.
In ogni caso le motivazioni con le quali in sede di riesame sono state respinte le contestazioni mosse dal Consorzio avverso gli atti di gara, e che sono oggetto dei motivi d’appello (da 10 a 17) all’esame del Collegio, non appaiono censurabili per le stesse considerazioni per le quali sono stati ritenuti infondati i motivi d’appello che si appuntano sugli atti di gara oggetto del riesame.
Con il motivo sub 18) il Consorzio ha contestato la sentenza del TAR per avere dichiarato inammissibili i secondi motivi aggiunti nell’assunto che con essi "non deduce alcuna nuova censura, limitandosi ad invocare nuovamente le norme del processo amministrativo in tema di conseguenze dell’annullamento della aggiudicazione…".
Al riguardo, ribadita la piena correttezza di quanto statuito dal primo giudice, si deve osservare che dalla ritenuta infondatezza dei motivi dedotti avverso gli atti di gara ed il susseguente provvedimento di riesame (per le considerazioni che precedono) consegue necessariamente la infondatezza del motivo di gravame (sub 18) volto ad ottenere l’"accertamento e declaratoria di inefficacia del contratto"; e così pure del motivo sub 20) con il quale viene riproposta l’azione di accertamento e condanna in forma specifica e per equivalente.
Da disattendere è anche il motivo sub 19) con il quale il Consorzio ha riproposto la eccezione di improcedibilità del ricorso incidentale avanzata in primo grado da C., poiché l’infondatezza dell’appello principale del Consorzio rende superfluo l’esame del ricorso incidentale riproposto in sede di appello.
Infine quanto al motivo sub 21), con cui si impugna la liquidazione delle spese di giudizio di primo grado a carico della parte ricorrente (nella misura di euro tremila per ciascuna delle parti resistenti), alcuna censura può essere mossa a tale statuizione che fa corretta applicazione del principio di soccombenza.
Per quanto suesposto l’appello principale del Consorzio deve essere respinto, stante la infondatezza di tutti i motivi dedotti; va conseguentemente dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto dalla controinteressata CRD.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna l’appellante principale al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio in favore della Azienda ospedaliera e di CRD, liquidandole nella misura complessiva di euro 6.000,00 (seimila/00), da ripartire in parti uguali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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