Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 6 aprile 2007 e depositato il 20 aprile successivo, la ricorrente ha impugnato l’ ordinanza n. 33, prot. 4054 del 7 febbraio 2007, con cui il Dirigente Area Servizi al Territorio del Comune di Novate Milanese ha ordinato la rimozione delle strutture installate su suolo pubblico in Via Matteotti n. 1, entro e non oltre sette giorni lavorativi dalla notifica della stessa avvenuta l’8 febbraio 2007, l’ordinanza n. 88, prot. n. 7735 del 16 marzo 2007, con cui il Dirigente Area Servizi al Territorio del Comune di Novate Milanese, a parziale modifica dell’ordinanza precedente, ha ingiunto la rimozione immediata e comunque non oltre cinque giorni dalla sua comunicazione della struttura installata su suolo pubblico all’altezza del civico 1 di Via Matteotti, notificata in data 20 marzo 2007 e la deliberazione di Giunta comunale n. 20 del 23 gennaio 2007.
Avverso i predetti provvedimenti vengono dedotte le censure di eccesso di potere per sviamento e abuso di potere, di violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, di contraddittorietà, di irragionevolezza, di illogicità, di assenza e carenza di motivazione, di violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione.
I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto gli stessi sarebbero stati adottati senza una previa comparazione tra l’interesse pubblico che l’Amministrazione asserisce di perseguire e quello della ricorrente che subirebbe un grave nocumento da tali determinazioni. Difatti, a fronte di rilevanti perdite economiche in capo alla ricorrente, che non potrebbe svolgere al meglio la propria attività commerciale, non sarebbe stato dimostrato nessun vantaggio concreto per l’interesse pubblico, visto che l’affermata necessità di reperire posti auto nella zona interessata non potrebbe essere perseguita in tal modo, corrispondendo la superficie occupata dalla ricorrente a venti mq, mentre per un singolo posto auto sarebbe necessario uno spazio di almeno venticinque mq.
In ogni caso i due provvedimenti impugnati sarebbero in contrasto tra di loro, atteso che nel secondo si è ritenuto insussistente un legittimo titolo di occupazione del suolo pubblico, mentre nel primo sono stati richiamati tutti i titoli giustificanti una tale occupazione.
Inoltre vengono dedotte le censure di violazione degli artt. 7, 8 e 10bis della legge n. 241 del 1990, di eccesso di potere per sviamento e abuso di potere, di contraddittorietà, di irragionevolezza e di illogicità.
L’Amministrazione avrebbe agito unilateralmente senza coinvolgere la ricorrente nel procedimento finalizzato all’emanazione dei provvedimenti impugnati, impendendo un possibile componimento delle diverse posizioni in campo e non accogliendo la richiesta, formulata dalla stessa ricorrente, di revoca del primo provvedimento; oltre a ciò sarebbe stato omesso anche il preavviso di rigetto ex art. 10bis della legge n. 241 del 1990 in relazione alla seconda ordinanza.
Si è costituito in giudizio il Comune di Novate Milanese, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 667/2007 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato.
2. Con la due censure di ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si sostiene l’illegittimità dei provvedimenti impugnati giacché gli stessi sarebbero stati adottati senza comparare l’interesse della ricorrente con quello pubblico e gli stessi provvedimenti sarebbero in contraddizione tra di loro, visto che nel primo si assumerebbe l’esistenza di una legittima occupazione del suolo pubblico, negata invece nel secondo. Di conseguenza, si assume anche la violazione delle garanzie procedimentali sia per la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento per la rimozione dell’installazione temporanea, sia per la mancata comunicazione del preavviso di rigetto della richiesta di revoca del precedente provvedimento.
2.1. Le doglianze sono complessivamente fondate.
Dall’esame delle due ordinanze impugnate emerge una evidente contraddizione in ordine alla effettiva sussistenza di un titolo legittimo di occupazione del suolo pubblico da parte della ricorrente. Difatti analizzando il primo provvedimento risulta sussistente il titolo per l’occupazione del suolo pubblico; tuttavia nella seconda ordinanza si sostiene che tale occupazione sarebbe priva di fondamento legale e ciò avrebbe indotto l’Amministrazione a modificare parzialmente il contenuto della prima ordinanza.
In realtà dalla documentazione citata nella prima ordinanza e in parte allegata agli atti del giudizio (all. 5 e 6 al ricorso) appare sussistere il legittimo titolo di occupazione dello spazio pubblico, con la conseguenza che la seconda ordinanza è fondata su presupposti erronei ed è pertanto illegittima, anche in relazione alla circostanza che provvede a modificare il primo provvedimento in maniere generica senza indicare in modo specifico la parte novellata.
2.2. Trattandosi quindi di revoca di un provvedimento amministrativo ampliativo della posizione giuridica del destinatario sarebbe stato necessario esplicitare nello stesso le ragioni di interesse pubblico sottese alla determinazione e soprattutto si sarebbe dovuto procedere alla previa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento all’interessata, che avrebbe potuto interloquire e addurre delle ragioni a tutela dei suoi interessi e della sua posizione (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, III, 6 maggio 2010, n. 1085).
Né risultano esplicitate, negli stessi provvedimenti, le ragioni di urgenza che avrebbero impedito all’Amministrazione di procedere alla previa comunicazione dell’avvio del procedimento, visto che la Convezione urbanistica da attuare risulta stipulata in data 19 marzo 2004 e quindi avrebbe consentito di coinvolgere sicuramente anche la ricorrente.
Nessun rilievo decisivo in tal senso può avere la circostanza che nel corpo dell’autorizzazione all’occupazione del suolo pubblico fosse contenuta la clausola, quasi di stile, che vertendosi in materia di concessione temporanea, in qualsiasi momento, il Comune avrebbe potuto pretenderne la rimozione, trattandosi di espressione talmente generica da non poter validamente surrogare l’applicazione della normativa sul procedimento amministrativo, che altrimenti sarebbe rimessa alla mera e arbitraria volontà dell’Amministrazione procedente.
2.3. Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto e di conseguenza devono essere annullati gli atti con lo stesso ricorso impugnati.
3. La ricorrente nella memoria depositata in data 7 maggio 2011 ha chiesto altresì il risarcimento del danno ingiustamente subito; tuttavia tale memoria non risulta notificata e pertanto la domanda deve essere dichiarata inammissibile, nonostante l’Amministrazione resistente abbia implicitamente accettato il contraddittorio sulla stessa essendosi difesa nel merito (cfr. T.A.R. Molise, Campobasso, I, 23 aprile 2009, n. 145).
4. In relazione all’andamento della controversia e al diverso esito della fase cautelare, le spese possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato epigrafe e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso ricorso impugnato. Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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