Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il presente gravame il Comune di Cava dei Tirreni impugna la sentenza del TarSalerno che, previa riunione, ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 388/2004 ed ha accolto in parte il ricorso n. 2356/2005 ed i successivi motivi aggiunti annullando la deliberazione della Giunta Comunale n. 153/2006 con cui è stato approvato il progetto definitivo dei lavori per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica del comparto "Santa Lucia" in sostituzione di baracche e di containers, d il decreto di occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio, e l’avviso di immissione in possesso del 15 aprile 2008.
L’appello, con tre articolate rubriche di gravame, denuncia il difetto della motivazione della sentenza in relazione:
– 1. all’erroneità dell’insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento in violazione degli artt. 111216 del d.p.r. n.327/2001;
– 2. all’inesattezza dell’affermazione del difetto di motivazione del decreto di espropriazione, in violazione dell’art. 22bis del d.p.r. n.327/2001
– 3. al rigetto delle numerose eccezioni preliminari di rito del Comune concernenti rispettivamente: — l’irricevibilità dell’impugnazione dell’accordo di programma tardivamente introdotto otto mesi dopo la pubblicazione sul B.U.R. del relativo decreto regionale (come affermato caso dal medesimo Tar cfr.: n. 883/2007); – l’inammissibilità dei ricorsi per l’omessa impugnativa delle delibere della Giunta Regione Campania che approvavano l’aggiornamento del Piano Regolatore Territoriale Consortile di Salerno; ed il rilascio del visto di conformità del PRG al P.U.T.; — l’inammissibilità per mancata impugnazione dei vari atti del procedimento del Comune; — l’inammissibilità di entrambi i ricorsi perché non notificati neanche ad un controinteressato; — la carenza di interesse dei ricorrenti all’annullamento dell’approvazione del progetto definitivo, in quanto questo non avrebbe apportato alcuna modificazione alle determinazioni già assunte.
Resistono ritualmente solo quattro controinteressati su sei depositando una prima diffusa memoria con cui contestano analiticamente le affermazioni di controparte, ed una successiva memoria riepilogativa per la discussione.
Tutti i controinteressati hanno invece notificato un appello incidentale autonomo con cui gravano, a loro volta, la sentenza nella parte in cui il Tar CampaniaSalerno ha respinto la domanda di risarcimento danni con la motivazione della sua genericità e della sua mancata dimostrazione.
Con decreto presidenziale n. 2740/2009 il Presidente della Sezione ha accolto l’istanza di sospensione interinale della decisione impugnata.
Con ordinanza cautelare n. 32001/2009 la sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata sul rilievo della rilevanza dei profili di danno rappresentati dal Comune appellante.
Con le rispettive memorie di replica le parti hanno puntualizzato le rispettive argomentazioni e contrastato le argomentazioni di controparte.
Chiamata all’udienza pubblica,uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
Motivi della decisione
– 1.Par.. Con la prima rubrica, si pongono diverse articolazioni di censura,che possono dunque essere esaminate unitariamente in quanto attinenti ad un medesimo nucleo sostanziale dell’appellata sentenza del TARSalerno.
– 1. 1. Con la prima articolazione l’amministrazione lamenta l’error in judicando del Gioudice che avrebbe accolto la censura relativa all’illegittimità della delibera di approvazione del progetto per la mancata comunicazione di avvio del procedimento notificata ai sensi dell’articolo 16, comma quattro, del d.p.r. n. 327/2001 e s.m.i.. Assume il Comune, al contrario, che:
– con la comunicazione di avvio n. 67.148 del 23 novembre 2003, i ricorrenti sarebbero stati posti in condizioni di presentare le loro osservazioni in una fase antecedente alla imposizione del vincolo ed alla dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere;
– di nessuna utilità avrebbe potuto dunque risultare una nuova comunicazione dell’approvazione definitiva, quando la dichiarazione di p.u. era già intervenuta in sede di approvazione dell’accordo di programma del 6.07.2004 ed in conformità alla specifica disposizione di cui all’articolo 12, comma 1, lettera b) del d.p.r. n. 327/2001;
– l’amministrazione, nel corso del giudizio di primo grado, aveva dimostrato l’impossibilità di arrivare ad una diversa allocazione dell’intervento.
– 1. 2. la fattispecie non era riconducibile all’ipotesi di cui all’articolo 16 del d.p.r. n. 327/2001 (che concerne solamente il caso in cui la dichiarazione di p.u. consegue all’approvazione del progetto definitivo) come prospettato dai ricorrenti. Del tutto inverosimilmente il Tar avrebbe ritenuto che le note del 19 novembre 2003, non avrebbe consentito ai controinteressati di comprendere la reale portata del procedimento.
– 1. 3. Del tutto erroneamente poi il Tar avrebbe omesso di considerare che:
– a) la partecipazione procedimentale deve essere assicurata prima che sia imposto il vincolo espropriativo e dichiarata la p.u., in quanto in tale fase i privati possono e devono esplicare la loro partecipazione procedimentale e l’amministrazione può vagliare le loro ragioni al fine di un possibile accoglimento (cfr Consiglio di Stato n. 8047/2006, idem n. 6631/2003);
– b) che il Comune aveva effettuato la notifica individuale a tutti gli interessati per cui — una volta imposto il vincolo ed intervenuta la dichiarazione ai sensi dell’articolo 12 comma primo lettera b) del d.p.r. n. 327/2001 — le ulteriori successive conferme delle dichiarazioni di P.U. delle opere contenute nell’accordo di programma, avrebbero avuto carattere meramente tautologico e non avrebbero implicato una nuova fase partecipativa. L’atto partecipativo notificato dal Comune specificava non solo l’intento di attuare il piano esecutivo del comparto di Santa Lucia al fine dell’eliminazione dei vecchi containers abitati, ma soprattutto la volontà di espropriare le aree di loro proprietà secondo il piano particellare di esproprio.
In conseguenza con un errore in diritto, il TAR:
– avrebbe omesso di considerare che l’articolo 11, comma uno lettera b del d.p.r. n. 327/2001 prevede che l’avviso di avvio del procedimento, in caso di vincolo preordinato all’esproprio ai sensi dell’articolo 10 comma primo del d.p.r. n. 327cit.." deve essere inviato almeno 20 giorni prima dell’emanazione dell’atto ";
– avrebbe implicitamente affermato la necessità di una doppia dichiarazione di pubblica utilità in occasione dell’adozione anche del progetto definitivo;
– avrebbe erroneamente affermato che l’avviso di avvio del procedimento notificata non avrebbe indicato l’oggetto dell’accordo di programma mentre al contrario, con la notizia circa l’espropriazione delle loro aree, i destinatari della relativa missiva avrebbero ben compreso la reale portata dell’iniziativa assunta dal Comune.
c) il Tar avrebbe erroneamente negato l’applicabilità dell’articolo 21 octies della L. 241 e non avrebbe tenuto conto che le eventuali osservazioni del ricorrente non avrebbero potuto in alcun modo modificare il contenuto del progetto edilizio a causa del vincolo del P.U.E..
– d) a tutto voler concedere, i ricorrenti avrebbero comunque avuto notizia del procedimento con la notifica del decreto dirigenziale del 21 novembre 2005 di autorizzazione all’accesso agli immobili riportati nel piano parcellare, nel quale si richiamava espressamente l’avvenuta sottoscrizione del programma. Pertanto del tutto inverosimile è l’affermazione per cui ricorrenti sarebbero venuti a conoscenza dell’azione amministrativa solo nel momento in cui è stata comunicata loro nel dicembre 2006 l’approvazione del progetto definitivo.
– 1.4. L’assunto dell’Amministrazione può essere favorevolmente considerato nei sensi che seguono.
– 1.4.1. In primo luogo deve essere affrontata la questione concernente la validità della comunicazione di avvio del procedimento effettuata dal Comune.
L’art. 11, primo comma, lett. b. del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, nel disciplinare la partecipazione degli interessati, stabilisce che, almeno venti giorni prima dell’emanazione dell’atto — al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio -debba essere inviato l’avviso dell’avvio del procedimento…nei casi previsti dall’articolo 10, comma 1.
Tale ultima prescrizione concerne il caso in cui la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità non sia"… prevista dal piano urbanistico generale, il vincolo preordinato all’esproprio può essere disposto,… su iniziativa dell’amministrazione competente all’approvazione del progetto, mediante una conferenza di servizi, un accordo di programma, una intesa ovvero un altro atto, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione vigente comporti la variante al piano urbanistico."
Il secondo comma prescrive poi che, di norma, l’avviso di avvio del procedimento debba essere comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto e deve precisare dove, e con quali modalità, può essere consultato il piano o il progetto.
Trattandosi quindi di un’opera pubblica di iniziativa dell’amministrazione specificamente competente in materia di emergenza abitativa, erroneamente il TAR ha ritenuto applicabile l’art. 16 comma 4 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, concernente la differente ipotesi nella quale, come è chiaro dalla lettera del primo comma della detta disposizione, chi agisce non è il Comune, ma un "… soggetto, anche privato, diverso da quello titolare del potere di approvazione del progetto di un’opera pubblica…". Del tutto inconferenti sono pertanto le massime di questa Sezione riportate dal TAR (del tutto condivisibili in astratto) che concernono fattispecie concrete del tutto differenti da quella in esame.
Ciò posto, contrariamente a quanto affermato dal Primo Giudice, in base al contenuto delle medesime, deve del tutto escludersi che nel caso in esame si possa affermare che il Comune avesse omesso di far luogo alle garanzie partecipative dei soggetti espropriandi previste dalla legge.
La nota prot. n. 67148 del 19.11.2003 infatti testualmente recita:
"Si comunica, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90 e successive modifiche ed integrazioni, che l’ufficio sta predisponendo gli atti per l’attuazione del Piano Urbanistico Esecutivo – Comparto di S. Lucia, finalizzato all’eliminazione delle baracche – containers presenti sul territorio comunale prevista dalla Delibera di G. R. n. 4863 del 12.10.2001, con acquisizione delle aree necessarie per la sua realizzazione. L’intervento in oggetto è espressamente previsto nel Piano Triennale delle OO. PP. 2004/2006, approvato con delibera di G. C. n. 449 del 29.09.2003, ed il finanziamento dell’intervento è previsto per Euro 4.035.189,47 già localizzato mediante la suddetta Delibera di G. R. n. 4863 del 12.10.2001.
Per tale intervento è stato promosso Accordo di Programma ai sensi dell’art. 34 del D. L. 267 del 18 agosto 2000.
I lavori prevedono l’esproprio di parte del terreno di vostra proprietà, così come indicato nel "piano particellare d’esproprio….." Infine la detta comunicazione specificava che gli interessati avrebbero avuto la possibilità di visionare il fascicolo presso il VI Settore Urbanistica con i giorni e gli orari di ricevimento.
La Sezione non ha quindi dubbi che la predetta comunicazione costituiva un valido avviso, in quanto ne aveva:
– gli elementi formali: quali la provenienza dall’ente procedente, l’espresso riferimento all’art. 7 della L. n. 241, l’esatta individuazione del procedimento; l’indicazione degli atti futuri (quale la stipula dell’Accordo di Programma, ecc.) e la sottoscrizione del Dirigente del VI Settore – Urbanistica e Gestione Territoriale del Comune, Responsabile del procedimento;ma soprattutto
– gli elementi sostanziali relativi alle conseguenze sulla sfera diretta degli interessati incisi dalla futura espropriazione ed alle modalità pratiche (indicazione dell’Ufficio, del responsabile degli orari per visionare gli atti, ecc.) per poter esercitare le proprie facoltà procedimentali ai sensi del secondo comma dell’art. 11, del D.P.R. n. 327/2001. Gli interessati avevano dunque avuto la possibilità di formulare le proprie osservazioni e proposte dall’autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni, ma gli stessi hanno fatto vanamente decorrere il termine di trenta giorni.
Analogamente con la seconda nota n. 67149, del 19.11.03, con oggetto "Comunicazione di accesso ai luoghi per rilievi topografici", si comunicava agli interessati "… ai sensi dell’art. 15 del d. P. R. 08.06.2001 n. 327, coordinato con le modifiche apportate con D. L. 27.12.2002, n. 302, che in conseguenza della predisposizione degli atti per l’attuazione del Piano Urbanistico Esecutivo – Comparto di S. Lucia, finalizzato all’eliminazione delle baracche – containers presenti sul territorio comunale prevista dalla Delibera di G. R. n. 4863 del 12.10.2001, risulta necessario l’accesso ai luoghi per la redazione del rilievo topografico dell’area.
L’intervento in oggetto è espressamente previsto nel Piano Triennale delle OO. PP. 2004/2006, approvato con delibera di G. C. n. 449 del 29.09.2003, ed il finanziamento dell’intervento è previsto per Euro 4.035.189,47 già localizzato mediante la suddetta Delibera di G. R. n. 4863 del 12.10.2001.
Per tale intervento è stato promosso Accordo di Programma ai sensi dell’art. 34 del D. L. 267 del 18 agosto 2000…..
Ai fini della redazione del progetto definitivo risulta dunque necessario che il tecnico incaricato, geom. Antonio Vigorito, acceda al terreno di Vostra proprietà, indicato nel Piano Particellare d’Esproprio allegato al Piano, per effettuare il rilievo topografico dell’area.
Anche a voler prescindere dalle scienze giuridiche, alla luce delle predette specificazioni contenute nelle relative note deve osservarsi che, in base al comune buon senso, chiunque avrebbe compreso il senso e la portata della comunicazione. Ha dunque ragione la difesa del Comune appellante nel sostenere che la partecipazione al procedimento degli interessati era stata ampiamente consentita in un momento di gran lunga antecedente all’approvazione definitiva dell’accordo di programma ex art. 34 d. lgs. n. 267/2000, ed alla dichiarazione della pubblica utilità dell’opera.
I privati avevano avuto, fin dall’inizio, la possibilità di partecipare al procedimento, ma non avevano ritenuto di dover tempestivamente esercitare i propri diritti procedimentali.
Ciò chiarito, la comunicazione ai ricorrenti — successiva alla adozione della relativa delibera di G. M. del 3.11.2006 — di approvazione del progetto definitivo costituiva un dovuto atto di cortesia istituzionale, apprezzabile sul piano della trasparenza, dell’affidamento e della leale collaborazione tra P.A. e privati, ma del tutto irrilevante sul piano della validità il procedimento.
In tale ambito era poi analogamente irrilevante anche la reiterazione della dichiarazione di p.u., in quanto questa costituiva un atto meramente confermativo dell’originaria dichiarazione della pubblica utilità, che era stata formalmente resa in precedenza ai sensi dell’art. 12 secondo comma lett. b), del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327.
– 1.4.2. Sotto altro profilo si deve rilevare come il TAR, abbia equivocato l’espressione "…è statopromosso Accordo di Programma ai sensi dell’art. 34 del D. L. 267 del 18 agosto 2000" ed abbia affermato che "le due note in questione, anzitutto, comunicavano un fatto già avvenuto, essendo posteriori all’indizione della procedura".
E’ evidente al contrario che, solo nel caso in cui si sia avviato un procedimento diretto per la definizione di un accordo di programma, si può individuare le aree che saranno interessate all’intervento. E, una volta effettuato tale scelta, si deve necessariamente procedere alla comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento finalizzato alla dichiarazione di pubblica utilità ai sensi 12 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327.
In base alla lett. b) del predetto art. 12 infatti "La dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta…. in ogni caso, quando in base alla normativa vigente equivale a dichiarazione di pubblica utilità l’approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma…". Per cui, tenendo conto che la sottoscrizione dell’accordo di programma è avvenuta il 6 luglio 2004, non può dirsi, come fa il primo giudice, che il Comune avesse comunicato a posteriori un fatto già avvenuto, perché al contrario si trattava di un atto prodromico necessario per il perfezionamento del procedimento dichiarativo della p.u. ai sensi dell’art. 12 del d.p.r n. 327.
Come visto, le ricordate note del Comune erano dirette non solo a render noto l’Accordo di Programma in itinere ma anche, e soprattutto, a rendere partecipi i destinatari, del fatto che il procedimento in questione avrebbe portato alla dichiarazione di pubblica utilità delle opere ed avrebbe comportato l’espropriazione delle loro aree.
Il che rende del tutto irrilevante la mancata indicazione dell’oggetto.
Una volta appurato che, a norma dell’art. 7 della L. 241/90, erano rituali le prime comunicazioni di avvio del procedimento ai proprietari incisi da una procedura che avrebbe comportato l’esproprio dei loro terreni, si deve concludere che non vi era alcuna necessità di notificare una nuova comunicazione di inizio del subprocedimento di approvazione del progetto delle opere.
Nella presente fattispecie, non essendovi dubbi che il Comune avesse garantito l’effettiva possibilità di una concreta partecipazione al procedimento, è risolvente il fatto che gli appellati non hanno tempestivamente presentato né osservazioni né proposte quando il procedimento era "in itinere".
In tale direzione si deve opporre alle considerazioni del TAR che l’obbligo di cui all’art. 7, della L. 7 agosto 1990 n. 241 non può essere inteso come cavillo demolitorio, nei casi in cui – come quello in esame – la comunicazione è stata ritualmente effettuata.
E ciò è dimostrato proprio dal fatto che, nella specie, i controinteressati incisi sfavorevolmente dal provvedimento di esproprio, nemmeno in questa sede hanno comunque dimostrato di essere in grado di suggerire elementi di conoscenza e di giudizio ulteriori e comunque tali da far determinare in modo diverso le scelte dell’Amministrazione procedente (arg. ex Consiglio Stato, sez. IV, 15 maggio 2008, n. 2249; Consiglio Stato, sez. IV, 16 febbraio 2010, n. 885;Consiglio Stato, sez. VI, 04 dicembre 2009, n. 7607, Consiglio Stato, sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3086).
Per cui anche sul punto ha ragione l’appellante che, a prescindere dalla validità o meno della comunicazione effettuata, nessuna utilità poteva nella specie rivestire l’apporto partecipativo dei privati al fine di una diversa allocazione delle opere.
Né, come la giurisprudenza ha sottolineato, l’Amministrazione espropriante deve dare avviso di inizio del procedimento diretto all’emanazione dei decreti di occupazione d’urgenza e di esproprio i quali, si pongono in posizione servente meramente esecutiva rispetto alla dichiarazione di pubblica utilità, sicché nessun serio apporto collaborativo si potrebbe utilmente immaginare recato dal privato espropriando (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 02 marzo 2011, n. 1312).
– 1.4.3.In conclusione il primo motivo d’appello è fondato e deve essere accolto
– 2.Par.. Con un primo profilo della seconda rubrica, l’appellante contesta la decisione appellata nella parte in cui ha affermato che il decreto di occupazione ex articolo 22 bis del d.p.r. n. 327/2001, non sarebbe stato assistito da idonea motivazione e che il requisito della "doppia urgenza qualificata" richiesta dalla norma in esame.
Al contrario, per l’appellante il decreto era motivato in generale per relationem all’accordo di programma diretto a risolvere la gravissima situazione di emergenza abitativa che si protraeva da quasi trent’anni; ed in particolare con il richiamo alla dichiarata necessità dell’eliminazione delle baracche, containers e prefabbricati che versano in gravi condizioni di degrado e di vivibilità…".
La motivazione era dunque collegata alla particolarità di opere, che per loro natura non potevano non essere urgenti.
Con un secondo profilo si assume l’erroneità dell’affermazione del Tribunale per cui sarebbe intercorso un notevole intervallo, di quasi un anno, tra l’approvazione del progetto definitivo del 3 novembre 2006 ed il decreto di occupazione dell’11 settembre 2007. Il Tribunale non avrebbe invece considerato l’esigenza di acquisire i decreti regionali di finanziamento (15 maggio 2007 e 4 giugno 2007); di indire il bando di gara per i lavori (13 luglio 2007) di espletare la gara pubblica e di aggiudicare l’appalto(6 settembre 2007).
L’assunto, quanto al primo profilo, va accolto nei limiti che seguono.
In linea generale si osserva che, in seguito all’entrata in vigore dell’art. 22 bis, d.P.R. n. 327/2001, l’occupazione d’urgenza riguarda una fase che è puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori.
In conseguenza è sufficiente che la motivazione dell’ordinanza di occupazione si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, che ne costituisce l’unico presupposto, e che consenta di rilevare l’urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 29 maggio 2009, n. 3353; Consiglio Stato, sez. IV, 12 luglio 2007, n. 3968; Consiglio Stato, sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8261).
Nel caso in esame il decreto di occupazione appare comunque ragionevolmente qualificato, sul piano motivazionale dell’urgenza, della "…eliminazione delle baracche, containers e prefabbricati che versano in gravi condizioni di degrado e di vivibilità, con l’obbligo della rimozione sostituzione con adeguato programma di riqualificazione edilizia è urbanistica è per sua natura di urgente realizzazione per cui si ravvisa la necessità di emanare senza particolare indagini e formalità, il decreto che determina in via provvisoria indennità di esproprio che dispone l’occupazione anticipata dei beni immobili occorrenti".
Anche a tale riguardo la sentenza appellata è errata e deve essere cassata.
– 3.Par.. L’accoglimento delle censure di cui sopra rende inutile l’esame della terza rubrica.
– 4.Par.. In definitiva l’appello, negli assorbenti profili esaminati, è fondato e deve essere accolto.
Per l’effetto deve essere annullata la sentenza di cui in epigrafe.
Secondo le regole generale le spese, nei riguardi degli appellati costituitisi in giudizio, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Possono invece essere compensate con la Regione Campania, e con le altre parti intimate non costituitesi in giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
– 1. Accoglie l’appello principale, come in epigrafe proposto, e per l’effetto, annulla la decisione di cui in epigrafe.
– 2. Respinge l’appello incidentale degli appellati.
– 3. Condanna in solido gli appellati L. L., B. T., L. G., L. C., R. C., L. C. al pagamento delle spese del doppio grado che sono liquidate in Euro 3.000,00 in favore dell’appellante.
– 4. Spese compensate con la Regione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
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