Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la sentenza n. 6477 del 14 dicembre 2010 il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società I. P. I. G. S.p.A. – I. avverso gli atti del procedimento di gara indetta dal Comune di Marostica per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale a mezzo di rete urbana nel territorio comunale (delibera consiliare di indizione della gara, bando, disciplinare con allegati, verbali della commissione di gara), ivi compresi in particolare l’approvazione degli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva del servizio alla società A. S.p.a. (determinazione n. 589 del 1° settembre 2010).
Secondo il Tribunale erano infatti privi di fondamento i cinque motivi di censura sollevati con il ricorso principale, incentrati, i primi due sulla violazione e falsa applicazione degli art.14 e 15 del D. Lgs. 164/2000 e dell’art. 46 bis del D.L. 159/2007 (quanto alla determinazione del canone annuale, previsto sulla base di una proposta articolata di un euro per utente invece che sul VRD e per la omessa considerazione dell’attuale vigenza della convenzione tra Comune di Marostica e Comune di Pianazze, con la necessità di acquisire anche una porzione di rete esercitata per tale ultimo comune), nonché anche sulla violazione del principio di proporzionalità ex art. 1 l.. 241/90, dell’art. 41 Cost. e difetto di istruttoria, in relazione alla disposizione del bando che prevedeva la incidenza delle ore prodotte dalle maestranze, per utente e per anno, dedicate alla gestione del servizio non inferiore a 0,5 (terzo motivo) e contemplava la previsione dell’apertura al pubblico di uno sportello utenti presso la sede municipale (quarto motivo) e per essere stata bandita la gara senza la previa individuazione degli ambiti territoriali minimi (quinto motivo); erano altresì infondati i motivi aggiunti con cui era stata specialmente impugnata l’aggiudicazione definitiva per asseriti vizi attinenti alla valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria A. S.p.A.
2. La Società I. P. I. G. S.p.A. – I. (d’ora in avanti l’appellante) ha chiesto la riforma della predetta sentenza lamentando la erroneità alla stregua di due soli motivi di gravame.
Con il primo, denunciando "Erroneità della sentenza per: violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 11, 87 e 88 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164; violazione e falsa applicazione degli artt. 1418, 2423 e 2424 C.C.; violazione della sez. II.1.9. del bando di gara e dell’art.1.3. nonché del paragrafo C del disciplinare; erroneità e/o insufficienza della motivazione su punti decisivi della controversia", è stata riproposta la questione della illegittimità della valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.
In particolare, posto che tutte le offerte presentate erano state ritenute anomale e assoggettate alla relativa verifica, le giustificazioni prodotte da A. lungi dall’essere meri chiarimenti costituivano una nuova proposta, come si ricavava dal suo tenore letterale, laddove si faceva riferimento a due ipotesi, la prima di rialzo del 30% funzionale a stimare il valore di riscatto al termine dei 12 anni di gestione, e la seconda di ribasso del 20% funzionale a stimare il valore degli investimenti che l’azienda avrebbe dovuto sostenere nel periodo di concessione (come confermato dalla nota in data 8 giugno 2010, in cui la stessa A. S.p.A. faceva riferimento a investimenti effettivi pari a quelli del prezziario, ridotti del 20%, con conseguente minore entità dei finanziamenti contratti per coprire gli investimenti stessi e con l’ulteriore conseguenza di una dinamica tariffaria che recepiva gli investimenti effettivi anziché quelli con rialzo al 30%. Secondo l’appellante di tale doppia ipotesi non solo non vi era traccia nell’offerta presentata in sede di gara (dove era stata offerta per la voce 0E – A un rialzo del 30% rispetto al prezzario posto a base di gara), in quanto essa era frutto di un evidente ed inammissibile artificio contabile.
Sotto altro profilo, l’appellante evidenziava che, a termini del par. C, secondo capoverso, del disciplinare di gara, l’indennizzo spettante al gestore uscente doveva essere "pari al valore residuo non ammortizzato" degli investimenti effettuati dal gestore nei dodici anni di concessione, valore che, secondo quanto previsto dal comma 8 dell’art. 14 del D. Lgs. n. 164/2000, doveva emergere dai bilanci del gestore uscente, così che il già evidenziato artificio contabile non poteva trovare giustificazione neppure con riferimento al dato normativo in questione che non consentiva la formazione di una plusvalenza.
In sostanza la commissione di gara con una palese violazione dei principi fondamentali in tema di gare ad evidenza pubblica ed in ogni caso contraddicendo il suo stesso operato aveva ammesso e valutato un piano alternativo a quello proposto dalla concorrente in sede di gara: ciò senza contare, per altro, che, a seguito delle giustificazioni, come dichiarato dalla stessa commissione di gara, l’indennizzo di fine gestione, secondo la stessa offerta di A. S.p.A., invece di essere pari Euro. 1.188.110 era pari Euro. 1.089.484 (Rimborso del valore residuo non ammortizzato) più Euro. 577.703 (Contributo agli oneri sostenuti per acquisire la gestione), il che evidenziava sotto un ulteriore profilo la novità dell’offerta, asseritamente solo giustificata, e l’erroneità dell’operato dell’amministrazione, incomprensibilmente non rilevato dai primi giudici.
Con il secondo motivo di gravame, deducendo "Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164; violazione e falsa applicazione del D.L. 1° ottobre 2007, n. 159; violazione dell’art. 30 della legge 23 luglio 2009, n. 99; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135; erroneità e/o insufficienza di motivazione su punti decisivi della controversia; eccesso di potere giurisdizionale", l’appellante, riproponendo il quinto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, ha rilevato che, poiché l’art. 15 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, aveva indicato nel 31.12.2012 il termine finale per la individuazione degli ambiti territoriali minimi, fino a tale data le gare in corso avrebbero dovuto essere sospese, così che i primi giudici erano anche incorsi nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale allorchè avevano respinto la censura, suggerendo tuttavia di apporre apposite clausole in tal senso nell’eventuale contratto stipulando.
3. Hanno resistito all’appello sia la società A. S.p.A., sia il Comune di Marostica, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed insistendo per il rigetto.
4. All’udienza in camera di consiglio del 19 aprile 2011, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, informate le parti dell’intenzione di decidere la causa direttamente nel merito, la Sezione ha trattenuto l’affare per la decisione di merito..
Motivi della decisione
5. L’appello è infondato.
5.1. Non può condividersi l’assunto su cui è imperniato il primo motivo di gravame, secondo cui le giustificazioni prodotte dalla A. S.p.A. a sostegno della congruità della propria offerta, integrerebbero gli estremi di una nuova offerta, del tutto o per la gran parte diversa da quella presentata in sede di gara.
5.1.1. Giova premettere al riguardo che, in tema di giustificazione delle offerte, sebbene il relativo subprocedimento non sia affatto diretto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata e come tale del tutto immutabile (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; 12 luglio 2010, n. 4483; sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759), è stato puntualizzato che le predette giustificazioni possono consistere in elaborati più o meno completi (riportanti la scomposizione dell’offerta economica nelle varie voci che la compongono), i quali tuttavia non possono risolversi in asserzioni meramente apodittiche o in generici riferimenti a benefici fiscali o contributivi ovvero a favorevoli condizioni di mercato o altro, dovendo piuttosto essere corredati da idonea documentazione giustificativa, senza che possano al riguardo immaginarsi preclusioni alla presentazione di giustificazioni, fermo soltanto il principio di immodificabilità dell’offerta, potendo per contro ammettersi la modificabilità delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, nonché compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (C.d.S., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
5.1.2. Ciò premesso, la Sezione osserva che A. S.p.A. con la nota in data 8 giugno 2010, nel fornire le giustificazioni dell’offerta richieste dall’amministrazione, ha rilevato in particolare che:
a) il valore del canone offerto (circa il 30% del VRT) era addirittura inferiore a quanto offerto in diverse gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas in realtà territoriali simili;
b) l’offerta era stata "costruita e pensata" considerando il corrispettivo del servizio pari al rimborso di Euro. 3.015.976,30, come un costo da sostenere integralmente nell’arco temporale dei dodici anni di gestione della distribuzione del gas ed in questo senso l’elemento E dell’offerta economica (contributo agli oneri sostenuti per acquisire la gestione) era stato posto come pari a zero;
c) per poter recuperare tale significativo costo (almeno in parte) e comunque per garantire una redditività sufficiente rispetto alle aspettative e agli obiettivi aziendali l’offerta era stata organizzata in modo "che garantisse una certa marginalità, oltreché nella gestione ordinaria, anche sugli investimenti realizzati nel corso del periodo di gestione" e a tal fine, pur nella consapevolezza di poter realizzare tutti gli investimenti previsti dal piano (miglioramenti offerti, allacciamenti alle opere necessarie alla gestione dell’attività) con costi inferiori di circa il 20% rispetto a quanto indicato nell’allegato 3.D. (elenco prezzi unitari) al contratto di servizio, era stato proposto nell’allegato A dell’offerta economica (percentuale di ribasso sui pressi a nuovo dei cespiti – allegato 3.D. del contratto di servizio) per gli interventi previsti durante il periodo di affidamento un "rialzo del 30%";
d) "a fronte di un valore di indennizzo finale degli investimenti realizzati durante il periodo di gestione, che conferma il valore di Euro 1.188.114 così come rappresentato nel piano finanziario da voi inviatoci in data 21 maggio 2010, i flussi di cassa negativi derivanti dagli investimenti sostenuti, così come i costi derivanti dal finanziamento verso terzi, risultano essere inferiori a quanto rappresentato nel piano stesso", suffragando tali indicazioni con apposite tabelle;
e) nel piano degli investimenti (sia valutati con costi reali, e pertanto secondo il prezziario allegato al contratto di servizio ribassato di circa il 30%) poteva ritenersi corretto considerare anche gli investimenti in allacciamenti, per i quali in sede di offerta (elemento B) era stata proposta l’applicazione di uno sconto del 100% per quelli eseguiti nel corso della gestione, così che se il costo degli allacci era a carico del gestore il valore residuo al termine del periodo di gestione secondo quanto previsto dal contratto di servizio (e del prezziario con rialzo del 30%) sarebbe stato oggetto di rimborso (anche in questo caso sono state riportate tabelle esemplificative).
Inoltre nelle predette giustificazioni, sulla base di ulteriori tabelle, è stato ancora evidenziato che "…rispetto al piano finanziario inviatoci in data 26 maggio 2010, risulta un esborso complessivo in termini di investimento (valorizzando tutti gli investimenti del piano, i miglioramenti e gli allacciamenti, escludendo l’una tantum iniziale e i beni strumentali) pari a Euro 1.265 migliaia contro Euro 1.763 migliaia ed un valore finale di riscatto pari a Euro 1.412 migliaia contro Euro 1.188 migliaia" e che "a seguito dei minori costi di investimento reali sostenuti, variano anche gli importi relativi alle rate di rimborso di finanziamento (minori finanziamenti richiesti) e il valore dei ricavi tariffari (minore costo degli investimenti scaricati in tariffa e pertanto minori ricavi tariffari)", così come da tabelle.
Ancora, dopo aver svolto ulteriori precisazioni sui rincari tariffari stimati e sui flussi di cassa positivi, le giustificazioni in questione chiariscono che "…al di là della natura dei costi dell’attività di distribuzione (personale, servizi e materiali) e dei vincoli imposti dalla dichiarazione degli elementi a supporto dell’offerta…" la A. S.p.A. è in grado di "…gestire il servizio di distribuzione nel Comune di Marostica con ca. 17/18 euro per utente, garantendo la qualità, la sicurezza e l’efficienza per la quale l’azienda si distingue nella gestione del servizio di distribuzione in 155 comuni dove è già presente attualmente…", ciò derivando "oltre che da una struttura, sia centrale che periferica, fortemente focalizzata sul raggiungimento di livelli sempre più alti di efficienza, dalle forti sinergie…a seguito di economie di scala conseguibili in virtù di una forte presenza nei comuni limitrofi, con un ufficio di zona sito a Km. 12 da Marostica".
5.1.3. Come emerge dal sereno esame di tali in giustificazioni, prescindendo dalle comprensibili sottolineature dell’assoluta eccellenza dell’offerta e dei servizi analoghi svolti, esse si caratterizzano per la puntuale, ragionata e approfondita esplicazione dei singoli elementi significativi dell’offerta presentata anche con il supporto di apposite tabelle di confronto.
Si è in presenza quindi di uno strumento di lettura ed interpretazione dell’offerta presentata attraverso l’esposizione delle scelte di fondo, di carattere politico – gestionale dell’azienda che hanno contribuito a determinare gli elementi tecnici ed economici dell’offerta, che, come tale, non risulta minimamente intaccata, rimodulata o modificata, ma solo puntualmente illustrata.
Non vi è dubbio che le delineate scelte aziendali, tecnico – finanziarie – gestionali, possano non essere condivise o non condivisibili, ma, per quanto qui interessa, occorre rilevare che, per un verso, la valutazione positiva che di esse, attraverso lo strumento delle giustificazione, è stata fatta dall’amministrazione appaltante costituisce espressione delle valutazioni tecniche che si sottrae al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvi i casi di macroscopica illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatti, che non si rinvengono nel caso di specie (e che d’altra parte non risultano neppure puntualmente evidenziati) e, per altro verso, che non è dato rinvenire neppure, come sostenuto dall’appellante, proprio attraverso le giustificazioni la presentazione di una "nuova" inammissibile offerta, diversa da quella originariamente presentata: deve su tale specifico punto ribadirsi che le giustificazioni in esame si sforzano esclusivamente di rendere comprensibili e convincenti ovvero non irragionevoli, illogiche ed arbitrarie gli elementi tecnici ed economici dell’offerta presentata ed in tale prospettiva, ad avviso della Sezione, assumono un valore decisivo il massiccio ricorso a tabelle esplicative.
D’altra parte è appena il caso di rilevare che, come più volte ricordato dalla giurisprudenza, la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, e il relativo giudizio della stazione appaltante costituisce espressione di valutazioni tecniche di per sé insindacabili in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui esse siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto; inoltre, nel caso di giudizio positivo l’Amministrazione non deve necessariamente fornire elementi certi in ordine all’attendibilità dell’offerta presentata da un concorrente, essendo sufficiente un giudizio di ragionevolezza sugli elementi di giustificazione forniti dall’impresa (C.d.S., sez. V, 22 settembre 2009, n. 5642).
E’ appena il caso poi di aggiungere che la pacifica circostanza che la società aggiudicataria sia una società quotata in borsa, cui consegue, com’è notorio, un particolare regime di controllo sugli assetti della società e sui suoi documenti contabili, rende del tutto apodittiche o quanto meno generiche le affermazioni circa asseriti artifizi contabili che renderebbero insoddisfacenti, approssimative ed inaffidabili le giustificazioni e la stessa offerta.
In conclusione il motivo in esame non merita favorevole considerazione.
5.2. Con riferimento al secondo motivo, la Sezione non ritiene di doversi discostare dalle convincenti e approfondite conclusioni di un proprio recente arresto (sez. V, 22 giugno 2010, n. 3080).
Con riguardo ad una controversia del tutto analoga a quello oggetto del presente gravame (in cui pure si discuteva delle norme invocate dall’appellante a sostegno delle proprie tesi) è stato infatti affermato che "…non può desumersi l’introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale", irrilevante essendo la circostanza che "…che finora non sono stati ancora individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante siano abbondantemente scaduti i termini, previsti dall’art. 46 bis cit., per lo svolgimento dei relativi adempimenti (V. la citata decisione n. 5217/2009). Tale conclusione è confortata dalla necessità di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e libertà di prestazione dei servizi (cfr. in termini Cons. St., sez. V, 30 settembre 2008, n. 5213/ord.), nonché le stesse finalità descritte dal comma 1° dell’art. 46 bis di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali".
Nella ricordata sentenza è stato sottolineato che "…i singoli comuni non sembrano obbligati ad aderire ad un determinato bacino ai fini dell’indizione della gara essendo necessaria una specifica scelta in tal senso, come emerge dal complesso delle disposizioni di cui al menzionato art. 46 bis nelle parti in cui si prevedono da parte dei Ministri competenti misure di incentivazione delle operazioni di aggregazioni (comma 2) e la facoltà dei comuni interessati alle nuove gare per il bacino di utenza ottimale di incrementare il canone di concessione entro i limiti indicati dalla norma stessa (comma 4)", con la conseguenza che "…il singolo comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui al richiamato art. 46bis."
Il motivo in esame deve essere pertanto respinto.
6. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Società I. P. I. G. S.p.A. – I. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, n. 6477 del 14 dicembre 2010, lo respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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