Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La complessa vicenda oggetto del presente giudizio risale al 19.2.2000, data in cui il Comune appellante aveva indetto una licitazione privata per l’affidamento della gestione del servizio di distribuzione del gas metano, a mezzo di rete urbana, nei Comuni di Lagonegro, Lauria, Maratea, Trecchina, Rivello e Nemoli, gara aggiudicata all’A.T.I. tra E. S.p.A. (successivamente incorporata nella Enel Distribuzione Gas S.p.A., a sua volta successivamente incorporata nella Enel Rete Gas S.p.A.) e la Ditta B. I., gara che veniva impugnata dinanzi al TAR che accoglieva il ricorso con sentenza TAR Basilicata n. 196 del 26.3.2001.
In sede d’appello, questa Sezione del Consiglio di Stato, con Ordinanze nn. 3852 e 3853 del 10.7.2001, sospendeva l’esecuzione della predetta Sentenza del TAR Basilicata e, pertanto, in data 19.9.2001, veniva stipulato tra il Comune di Lagonegro e l’A.T.I. E.B. I. il contratto per la gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Lagonegro; tuttavia, con sentenza n. 6320 del 20.12.2001 la Sezione respingeva l’appello, confermando la sentenza del TAR.
Il Comune di Lagonegro, quindi, riprendeva il procedimento di gara e, con delibera di G.M. n. 88 del 2.4.2002, aggiudicava definitivamente la gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Lagonegro all’A.T.I. A. S.p.A. (ex Gasmet sud. S.p.A.)M. G. s.r.l.: tutti i Comuni del Bacino Basilicata 3 (Maratea, Lauria, Trecchina, Rivello e Nemoli) sottoscrivevano con l’ATI A. S.p.A.M. G. s.r.l. il contratto per la erogazione del gas metano nei rispettivi territori, ad eccezione del Comune di Lagonegro, il quale aveva già in precedenza stipulato il contratto con l’A.T.I. E. S.p.A.Ditta B. I.. per l’ erogazione del gas metano nel proprio territorio comunale.
Con Sentenza n. 136 del 30.4.2008 il TAR ha accolto la domanda di risarcimento in forma equivalente proposta dall’ATI A. S.p.A.M. G. s.r.l. e, ai sensi dell’art. 35, comma 2, d. lgs. n. 80/1998 (come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000), ha stabilito che il Comune di Lagonegro avrebbe dovuto formulare, entro 60 giorni decorrenti dalla comunicazione e/o notificazione della predetta sentenza una proposta di pagamento di una somma a titolo di risarcimento danni, con l’obbligo di considerare: 1) il danno giornaliero subito per il mancato apporto delle utenze del Comune di Lagonegro alla complessiva gestione del Bacino Basilicata 3, a far data dal 2.4.2002 (cioè dalla data in cui era stata adottata la delibera di G.M. n. 8 di aggiudicazione della gara) e per tutto il periodo in cui la danneggiata non aveva potuto svolgere il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Lagonegro; 2) il danno subito in ragione del mancato introito per la cessione del ramo di attività che la danneggiata avrebbe potuto effettuare al 31/12/2002 in conseguenza dell’entrata a regime delle disposizioni di cui al D.L.vo n. 164/2000, che imponevano la separazione tra attività di vendita e di distribuzione del gas.
La suddetta sentenza del TAR Basilicata n. 136 del 30.4.2008 è stata appellata da Enel Rete Gas S.p.A. e questa Sezione, con ordinanza n. 4379 del 5.8.2008 ha respinto l’istanza di sospensione della sua efficacia.
Perdurando l’inottemperanza del Comune, il danneggiato ha chiesto l’esecuzione della sentenza TAR Basilicata n. 136 del 30.4.2008 e, con sentenza n. 584 del 30.10.2009, il TAR ha statuito preliminarmente in ordine all’ammissibilità del ricorso e ha nominato il Commissario ad acta nella persona del Presidente dell’Ordine dei Commercialisti della Provincia di Potenza, Dott. P. T., Dottore Commercialista con studio in Matera Via Amendola n. 21.
Il Comune di Lagonegro proponeva alla società danneggiata il pagamento dell’importo complessivo di 45.800,00 Euro, facendo presente che tale importo complessivo era stato determinato dal Consulente Tecnico di parte, Dottore Commercialista Cacciapaglia Antonio, con perizia giurata del 24.11.2009.
La parte danneggiata riteneva di avere diritto a 394.328,67 Euro, determinata in base a due perizie del 19.1.2005 e del 7.12.2007, redatte dal Consulente Tecnico di parte, Ing. Lenza Donato.
Con ordinanza n. 32 del 23.6.2010 il TAR assegnava al predetto Commissario ad acta il compito di determinare: a) il danno giornaliero per il mancato apporto delle utenze del Comune di Lagonegro alla complessiva gestione del Bacino Basilicata 3, a far data dal 2.4.2002 e per tutto il periodo in cui la danneggiata non aveva potuto svolgere il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Lagonegro, tenendo conto del contenuto della perizia asseverata del 19.1.2005, allegata al Ric. n. 546/2004, redatta dal Consulente Tecnico della parte ricorrente in primo grado, e della perizia giurata del 24.11.2009, redatta dal Consulente Tecnico del Comune di Lagonegro; b) il danno subito in ragione del mancato introito per la cessione del ramo di attività che la ricorrente in primo grado avrebbe potuto effettuare al 31/12/2002 in conseguenza dell’entrata a regime delle disposizioni di cui al D.L.vo n. 164/2000, che imponevano la separazione tra attività di vendita e di distribuzione del gas, tenendo conto del contenuto della perizia asseverata del 7.12.2007, allegata al Ric. n. 546/2004, redatta dal Consulente Tecnico della parte ricorrente in primo grado, e della perizia giurata del 24.11.2009, redatta dal Consulente Tecnico del Comune di Lagonegro.
In data 13.12.2010 il Commissario ad acta depositava la relazione peritale; sulla base di questa, il TAR emetteva ordinanza collegiale n. 112 del 1° marzo 2011, ove respingeva tutte le eccezioni preliminari e determinava il quantum del danno risarcibile.
Proponeva appello il Comune di Lagonegro, muovendo contestazioni tecniche alla perizia del Commissario ad acta e, quindi contestando la misura del quantum del risarcimento.
Venivano riproposte le eccezioni preliminari di ammissibilità del ricorso e dell’appello, nonché l’eccezione di nullità della perizia.
Alla Camera di Consiglio del 19 luglio 2011, il ricorso veniva posto in decisione.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio di dover preliminarmente risolvere, con sentenza parziale, le due preliminari eccezioni relative all’ammissibilità dell’appello e alla violazione del diritto di difesa per mancata convocazione del consulente di parte di Enel Rete Gas s.p.a.
Sotto il primo profilo, deve rilevarsi che il TAR, in luogo di una pronuncia sull’an e sul quantum sulla domanda di risarcimento dei danni, si è limitato ad accertare la sussistenza dei presupposti della fattispecie risarcitoria e dell’esistenza del danno (cd. pronuncia sull’an debeatur); per ciò che riguarda il quantum debeatur ha indicato all’Amministrazione i criteri, in base ai quali deve essere uniformata la quantificazione, da compiersi in un termine congruo mediante una offerta destinata al danneggiato.
E’ una corretta applicazione dell’ipotesi normativa prima prevista dall’art. 35 del d. lgs. 80 del 1998 ed oggi dall’art. 34, comma 4, c.p.a.
Di conseguenza, all’Amministrazione condannata al risarcimento è precluso il potere di determinare liberamente il danno, rimettendo all’Amministrazione un compito meramente esecutivo, di calcolo della somma dovuta al danneggiato, tenendo conto dei criteri di quantificazione fissati inderogabilmente dal Giudice Amministrativo.
Effettivamente, trattandosi di attività esecutiva del comando giudiziale, in caso di inerzia o di contestazioni sulla misura concreta del quantum da parte dell’Amministrazione, si potrà provvedere nominando un commissario ad acta.
E’ pur vero che, come osserva anche il TAR, nello speciale procedimento disciplinato dall’art. 35 comma 2, d. lgs. n. 80 del 1998, la pronuncia sull’an debeatur e quella relativa alla indicazione dei criteri per la quantificazione del danno appartengono inevitabilmente al giudizio di cognizione davanti al Giudice amministrativo; tuttavia, in caso di dissenso sulla somma da risarcire, perché ritenuta incongrua dal danneggiato o per inerzia da parte dell’Amministrazione, può essere rimesso al Commissario ad acta, nominato nel giudizio l’attuazione dei predetti criteri, al fine di giungere alla definitiva liquidazione del danno.
Nella definitiva quantificazione del danno vi è, indubbiamente, una componente di cognizione, la quale giustifica una decisione definitiva sul punto da parte del giudice dell’ottemperanza (che ha avuto forma di ordinanza ma ha contenuto sostanziale di sentenza) e una conseguente ammissibilità dell’appello volto a contestare l’esatta quantificazione del danno operata dal commissario.
In altre parole, il passaggio dall’astratta quantificazione del danno in termini di criteri all’esatta e concreta determinazione del danno in termini monetari è un passaggio che implica poteri di cognizione dell’esatta misura del quantum.
L’appello, alla luce di quanto detto, risulta, quindi ammissibile.
Quanto all’eccezione circa l’integrità del contraddittorio in primo grado, in relazione alla mancata convocazione del CTP di Enel Rete Gas per il primo incontro, tenutosi l’8.10.2010, ed anche per i successivi due incontri, tenutisi il 27.10.2010 ed il 23.11.2010, si deve ritenere che essa sia infondata.
Tale circostanza, infatti, non ha pregiudicato il diritto difesa dell’ENEL Rete Gas S.p.A., che non è la parte tenuta al risarcimento e che, anzi, ha potuto esplicare tutte le sue difese e produrre osservazioni tecniche.
Inoltre, al riguardo, va evidenziato che anche la giurisprudenza civile (Cass. Civ., Sez. I, n. 8227 del 7.4.2006 e n. 18598 del 7.7.2008) ha stabilito che dall’omessa comunicazione da parte del CTU dell’inizio delle operazioni peritali discende la nullità della Consulenza Tecnica soltanto, se con riferimento alle circostanze concrete sia stato pregiudicato il diritto difesa, il che, come detto non è ravvisabile; l’obbligo di comunicazione, invece, non riguarda le indagini successive, incombendo alle parti l’onere di informarsi sul prosieguo delle operazioni peritali, al fine di parteciparvi".
Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, le due eccezioni devono essere respinte.
Il Collegio ritiene inoltre, di dare corso ad ulteriore attività istruttoria, ritenendo necessario, al fine del decidere, disporre ulteriori chiarimenti a supplemento dell’istruttoria del c.t.u., dott. P. T., nominato dal TAR quale commissario ad acta ex art. 35 d. lgs. 80 del 1998.
Per l’effetto:
– il suddetto c.t.u. dovrà, entro il termine del 10 dicembre 2011, trasmettere alle parti e ai consulenti tecnici di parte relazione dettagliata in riferimento ai motivi di appello con il quale il Comune appellante ha sollevate numerose e specifiche questioni tecniche;
– entro il termine del 10 gennaio 2012 le parti e/o i loro consulenti tecnici di parte dovranno trasmettere relazione scritta contenente le loro eventuali osservazioni e conclusioni;
– entro il termine del 30 gennaio 2012 il c.t.u. dovrà depositare in segreteria la relazione finale, prendendo specifica posizione sulle suddette osservazioni e conclusioni;
Deve essere assegnato un fondo spese al CTU per il suddetto supplemento di perizia, pari ad euro 5000,00, che deve essere anticipato dalla parte appellante.
Il Collegio fissa nuova udienza di discussione alla camera di consiglio del 14 febbraio 2012, ore di rito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge le eccezioni preliminari, come da motivazione.
Dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
Fissa l’udienza di discussione alla camera di consiglio del 14 febbraio 2012, ore di rito.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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