Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con il provvedimento dell’8 gennaio 2002, il Comune di Somma Lombardo ha negato al sig. B. il rilascio di un’autorizzazione edilizia in sanatoria di manufatti in calcestruzzo, consistenti in cordoli antismottamento e canaline per il deflusso delle acque meteoriche realizzati lungo un sentiero, in un’area situata, in base al p.r.g., in zona "E4 – Parco naturale e agricolo forestale", in zona "C – Parco naturale e agricolo forestale", secondo il p.t.c. del Parco del Ticino vigente, in zona "C2 – di protezione agricolo forestale a prevalente interesse paesaggistico" del p.t.c. del Parco del Ticino adottato e soggetta a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 146, lett. c) ed f), d.lgs. n. 490/1999.
2. Tale atto ha quale presupposto il provvedimento del 20.11.2001 con cui il Consorzio del Parco Lombardo della Valle del Ticino ha espresso parere sfavorevole alla sanatoria dei cordoli, ritenendo che la strada, sulla quale sono stati posati, fosse stata realizzata in assenza di titolo abilitativo.
3. Avverso queste determinazioni insorge il sig. B., articolando le seguenti doglianze:
I. violazione degli artt. 1 e 3, l. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost. e dei principi cardine inerenti il procedimento amministrativo e la formazione dei provvedimenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, assoluta arbitrarietà, sviamento di potere, illogicità ed irragionevolezza: l’ampliamento del sentiero non è stato oggetto di un’adeguata istruttoria da parte del Comune;
II. violazione degli artt. 6 e 12, l. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost. e dei principi cardine inerenti il procedimento amministrativo e la formazione dei provvedimenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, assoluta arbitrarietà, sviamento di potere, illogicità ed irragionevolezza: il Comune avrebbe dovuto svolgere un’attività istruttoria circa l’ampliamento del sentiero anziché limitarsi a recepire la valutazione di abusività effettuata dall’ente Parco;
III. violazione e disapplicazione dell’art. 1, l. n. 10/1977, dell’art. 31, l. n. 1150/1942 e degli artt. 42 e 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento ed irragionevolezza: le opere realizzate non necessiterebbero di concessione edilizia ma di un semplice provvedimento autorizzatorio;
IV. violazione e disapplicazione dell’art. 21, l. reg. Lombardia n. 86/1993, dell’art. 1, l. n. 10/1977, dell’art. 31, l. n. 1150/1942 e degli artt. 42 e 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria;
V. violazione dell’art. 23, l. reg. Lombardia n. 8/1976, dell’art. 4, l. reg. Lombardia n. 9/1977 e degli artt. 42 e 97 Cost; eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità.
4. Il ricorrente chiede inoltre la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti.
5. Con il provvedimento del 22 febbraio 2011, il Comune di Somma Lombardo, a seguito di un approfondimento istruttorio, ha riconosciuto che il sentiero, lungo il quale sono stati realizzati gli interventi in questione, non può essere ritenuto totalmente abusivo; ha, quindi, affermato di poter considerare favorevolmente l’istanza di riesame presentata dal sig. B. a condizione che vengano rimosse le canaline in calcestruzzo di deflusso delle acque che dalla strada scendono lungo il versante, non sanabili in quanto non interessanti la strada preesistente e ricadenti in ambito boscato.
6. Il ricorrente ha impugnato tale atto con ricorso per motivi aggiunti, articolando le seguenti doglianze:
I. violazione degli artt. 1 e 3, l. n. 241/1990, degli artt. 42 e 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria, assoluta arbitrarietà, carenza di motivazione, illogicità ed irragionevolezza;
II. violazione e falsa applicazione dell’art. 152, lett. b), d.lgs. n. 490/1999, dell’art. 80, legge reg. Lombardia n. 12/2005, degli artt. 1 e 3, l. n. 241/1990, degli artt. 42 e 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria, assoluta arbitrarietà, carenza di motivazione, illogicità ed irragionevolezza;
III. violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 10 e 22, d.P.R. n. 380/2001, degli artt. 1 e 3, l. n. 241/1990, degli artt. 42 e 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria, assoluta arbitrarietà, carenza di motivazione, illogicità ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta.
7. Si è costituito in giudizio il Comune di Somma Lombardo, contestando la fondatezza di tutte le censure dedotte.
8. All’udienza del 9 giugno 2011, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
9. Il ricorso, nella parte in cui lamenta l’illegittimità del provvedimento dell’8 gennaio 2002 e del presupposto parere reso il 20.11.2001 dal Consorzio del Parco Lombardo della Valle del Ticino, è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Tale atto è stato, difatti, superato dal provvedimento del 22 febbraio 2011, con cui il Comune – a riscontro della richiesta di riesame presentata dal sig. B. – ha confermato, con una differente motivazione, la non sanabilità delle canaline in calcestruzzo di deflusso delle acque (alla cui rimozione ha condizionato il rilascio di un provvedimento di sanatoria dei cordoli antismottamento).
10. La domanda di risarcimento dei danni deve essere respinta poiché dei lamentati danni non è stata offerta, in corso di giudizio, alcuna prova.
11. Il ricorso per motivi aggiunti è infondato.
12. Il provvedimento del 22 febbraio 2011 indica, difatti, adeguatamente i presupposti di fatto e le ragioni di diritto poste alla base della decisione assunta.
La non sanabilità delle canaline in calcestruzzo è chiaramente ricollegata alla circostanza che le opere non interessano la strada preesistente e ricadono in ambito boscato (senza che sia stata rilasciata dalla provincia di Varese autorizzazione al mutamento di destinazione di porzione boscata) ed al contrasto dell’intervento con l’art. 152, lett. b), d.lgs. n. 490/1999, come affermato nei pareri espressi nel 2001 dal Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino.
13. Non assume alcun rilievo l’intervenuta abrogazione del d.lgs. n. 490/1999, vigente all’epoca in cui il Parco del Ticino ha reso il proprio parere.
La disciplina prevista dall’art. 152, lett. b), d.lgs. n. 490/1999 è stata, difatti, trasfusa, con identico contenuto, nel d.lgs. n. 42/2004, il quale, all’art. 149, lett. b), continua ad escludere la necessità dell’autorizzazione prescritta dall’articolo 146, dall’articolo 147 e dall’articolo 159 unicamente "per gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agrosilvopastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l’assetto idrogeologico del territorio".
14. Per la medesima ragione è infondato anche il secondo motivo aggiunto: l’art. 149, d.lgs. n. 42/2004 (come, precedentemente, l’art. 152, d.lgs. n. 490/1999) subordina ad autorizzazione paesaggistica gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agrosilvopastorale che comportano un’alterazione permanente dello stato dei luoghi, con costruzioni edilizie ed altre opere civili.
Il Collegio non condivide quanto asserito dal ricorrente circa la non necessità di un provvedimento autorizzatorio per il carattere amovibile dell’opera.
Per giurisprudenza costante, la precarietà di un manufatto, la cui realizzazione non necessita di titolo edilizio, non comportando una trasformazione del territorio, non dipende dalla sua facile rimovibilità, ma dalla temporaneità della funzione, in relazione ad esigenze di natura contingente (Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029; Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705; Cass. Pen., sez. III, 25 febbraio 2009, n. 22054).
La precarietà va, pertanto, esclusa quando – come nella fattispecie in esame – si tratta di un’opera destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo: le canaline sono esistenti ormai da molti anni e sono stabilmente destinate a servizio della strada.
Anche in considerazione del materiale con cui è realizzata e delle sue dimensioni, l’opera realizza, pertanto, una trasformazione del territorio e necessita, dunque, di un titolo edilizio e dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 149, d.lgs. n. 42/2004.
15. Non assume, poi, alcun rilievo il fatto che l’amministrazione abbia fatto riferimento al parere reso da un ente, che, in base alla nuova disciplina legislativa, non è più competente al rilascio di pareri ma di autorizzazioni paesaggistiche, stante, come si è visto, la legittimità della ragione – legata al contrasto con le norme di cui al d.lgs. n. 490/1999 (e ora del d.lgs. n. 42/2004) – posta alla base del parere e condivisa dal Comune con il provvedimento impugnato.
16. Va, infine, rilevato come della illegittimità delle canaline possa ritenersi consapevole lo stesso sig. B., il quale ha dichiarato la propria volontà di rimuoverne gran parte di esse: nelle tavole allegate all’istanza di riesame del diniego di sanatoria vengono, difatti, indicati con una colorazione gialla gli elementi delle canaline di cui si prevede la demolizione (doc. B dell’amministrazione).
17. Per le ragioni esposte il ricorso è in parte improcedibile ed in parte infondato.
18. Ricorrono giusti motivi – per il riconoscimento da parte dell’amministrazione della parziale illegittimità del primo provvedimento adottato – per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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