Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con lettera di invito del 3 marzo 2010, la società B.B. s.r.l., odierna ricorrente, è stata invitata a partecipare alla gara indetta da A. s.p.a. per l’aggiudicazione, con il sistema del prezzo più basso, dell’appalto avente ad oggetto "la revisione generale di n.44 UTD della linea metropolitana 2, di cui 12 UTD del 5° lotto e 32 UTD del 1°- 3° lotto, con l’opzione di estendere le attività di revisione ad ulteriori 14 UTD".
L’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata, O.D.A. s.r.l.
Con il ricorso in esame viene impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché gli atti pregressi, ivi compresi quelli di indizione della procedura di gara.
Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante, A. s.p.a., e la controinteressata, O.D.A. s.r.l., per opporsi all’accoglimento del gravame.
Ritiene il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio tenutasi in data 24 agosto 2011 per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
Come anticipato, con il presente ricorso l’impresa B.B. s.r.l. impugna gli atti di gara relativi all’aggiudicazione di un appalto di servizi indetto da A. s.p.a., riguardante la revisione generale di 44 vetture della Metropolitana 2 di Milano.
In estrema sintesi la ricorrente lamenta il mancato possesso, da parte dell’impresa aggiudicataria, di ciò che a suo dire sarebbe un requisito essenziale di partecipazione alla gara: l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006.
Sia A. s.p.a che la controinteressata eccepiscono preliminarmente l’irricevibilità del ricorso, atteso che il possesso del requisito di cui sopra non era richiesto né nella lettera di invito del 3 marzo 2010, né dal bando pubblicato sulla GUCE in data 14 febbraio 2009 con il quale A. s.p.a. aveva dato corso ad una procedura di prequalificazione delle imprese interessate allo svolgimento del servizio di cui è causa. A dire delle parti resistenti, la ricorrente avrebbe quindi dovuto impugnare nei termini i predetti atti; mentre il presente ricorso, notificato solo in data 14 luglio 2011, dovrebbe considerarsi tardivo.
L’eccezione è infondata.
Per consolidata giurisprudenza l’onere di immediata impugnazione del bando di gara e degli altri atti indittivi di una procedura concorsuale sussiste solamente quando essi siano immediatamente lesivi per l’interssato in quanto gli impediscono di prendere parte alla procedura stessa. In particolare sono considerate immediatamente lesive le clausole che impongono requisiti di partecipazione, in riferimento sia ad elementi soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (cfr. Consiglio Stato ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1; Consiglio di stato, sez. V, 04 marzo 2011, n. 1380).
L’onere di immediata impugnazione non sussiste invece quando il ricorrente lamenta non già la presenza di una clausola per lui escludente, ma la mancata previsione di un requisito essenziale di partecipazione da lui posseduto e non posseduto dall’aggiudicatario: invero, in questo secondo caso, nessuna immediata lesione è provocata dagli atti inditivi della gara, avendo l’interessato potuto prendere parte alla stessa con possibilità di aggiudicarsela e di conseguire il bene della vita cui aspirava.
Solo l’aggiudicazione ad un terzo privo dei requisiti ritenuti essenziali determina l’inverarsi della lesione; sicché è solo con l’intervento dell’aggiudicazione che sorge l’interesse alla proposizione del ricorso; ed è solo dal momento di avvenuta conoscenza di tale atto che comincia a decorrere il termine decadenziale di impugnazione.
Va pertanto ribadita l’infondatezza dell’eccezione sollevata.
Nel merito il ricorso è fondato.
L’art. 212, primo comma, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (recante "Norme in materia ambientale") ha istituito, presso il Ministero dell’ambiente e tutela del territorio, l’Albo nazionale gestori ambientali.
In base al comma 5 dello stesso articolo l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali costituisce "….requisito per lo svolgimento delle attività (…) di bonifica dei beni contenenti amianto…".
Previsione analoga è contenuta nell’art. 256, comma 1, del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 (recante "Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro"), a norma del quale "I lavori di demolizione o di rimozione dell’amianto possono essere effettuati solo da imprese rispondenti ai requisiti di cui all’ articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152"; norma che, come visto, prevede il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali.
Si deve pertanto ritenere che nel nostro ordinamento i lavori di bonifica dall’amianto possono essere effettuati solo da soggetti iscritti nel predetto albo.
Ciò premesso va osservato che, nel caso concreto, il punto 1.5. della Specifica Tecnica allegata alla lettera di invito, nell’individuare le prestazioni richieste al fornitore, prevede che questi "…dovrà effettuare una bonifica delle eventuali tracce di amianto che potrebbero ancora trovarsi nel sottocassa delle vetture del 1° – 3° Lotto".
E’ dunque di palmare evidenza che fra le prestazioni oggetto dell’appalto vi è quella di bonifica dall’amianto.
Nonostante ciò è pacifico che la stazione appaltante non ha richiesto ai partecipanti alla gara il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali ed ha aggiudicato l’appalto ad un soggetto privo del predetto requisito, con palese violazione delle disposizioni sopra riportate.
Debbono pertanto ritenersi fondate le censure mosse dalla ricorrente contro il provvedimento di aggiudicazione e contro la lettera di invito del 3 marzo 2010 che non ha previsto, quale requisito di partecipazione alla procedura concorsuale, il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali.
Le parti resistenti a loro difesa deducono che la prestazione di bonifica dall’amianto è stata prevista solo in via eventuale e che, per tale ragione, essa non rientrerebbe nel contenuto principale del contratto; con conseguente possibilità per l’aggiudicatario privo dei requisiti necessari per eseguirla di avvalersi di un subappaltatore.
L’argomentazione non può essere condivisa.
E’ vero che la prestazione di bonifica dell’amianto delle vetture da revisionare è stata prevista solo in via eventuale (ove nel corso della revisione dovessero rinvenirsi tracce di amianto); ma ciò non toglie che il soggetto che si obbliga in sede contrattuale ad eseguirla deve possedere i requisiti previsti dalla legge. Argomentare a contrario significa ammettere che la stazione appaltante sarebbe disposta a far eventualmente eseguire la prestazione a chi non abbia i requisiti di legge: ipotesi senz’altro da scartare.
Vero è che tale prestazione (anche se solo eventuale) rientra a pieno titolo nell’oggetto del contratto; e il contraente che si obbliga (ove fosse necessario) ad eseguirla deve essere fornito dei requisiti stabiliti dalla legge.
Ovviamente sarebbe stato possibile, per il concorrente non iscritto in prima persona all’Albo nazionale gestori ambientali, il ricorso alle forme di collaborazione fra imprese previste dal codice dei contratti pubblici quali l’avvalimento, il subappalto o il raggruppamento temporaneo di imprese.
Ciò tuttavia presupponeva innanzitutto l’esplicita richiesta del requisito negli atti inditivi della procedura concorsuale e, conseguentemente, l’esplicita dichiarazione del concorrente privo del requisito, da rendere negli atti di partecipazione alla gara, di voler far ricorso alle suddette forme di collaborazione.
Nel caso concreto questo non è avvenuto, non avendo la stazione appaltante nella lettera di invito richiesto ai concorrenti il possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali e, conseguentemente, non avendo l’aggiudicatario (privo del requisito) reso alcuna dichiarazione in proposito in sede di atti di partecipazione alla gara.
Né può ritenersi che tali omissioni possano essere sanate mediante l’affidamento in subappalto a soggetto iscritto all’Albo nazionale gestori ambientali delle prestazioni concernenti la bonifica dall’amianto.
Va invero osservato che quando, come nel caso in esame, il subappalto dovrebbe avere per oggetto prestazioni a qualificazione necessaria, il concorrente privo della stessa deve (oltre che dichiarare già in sede di gara, ai sensi dell’art. 118, comma 2, n. 1 del d.lgs n. 163/2006, l’intenzione di affidare a terzi la loro esecuzione) indicare, sempre in sede di gara e a pena di esclusione, l’impresa subappaltatrice: la carenza del requisito di idoneità tecnico organizzativa in capo all’impresa partecipante alla gara impone a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le prestazioni e di munirsi della dichiarazione circa il possesso delle qualificazioni necessarie, al fine di permettere alla stazione appaltante di accertare in capo al soggetto designato, in via preventiva ed in condizioni di parità rispetto agli altri concorrenti, il possesso dei requisiti necessari (cfr. T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 23 settembre 2010, n. 1051).
Pertanto va ribadita la non correttezza dell’operato della stazione appaltante e l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.
In conclusione, per le ragioni illustrate, il ricorso va accolto.
Sussistono nondimeno giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate, fermo l’onere di cui all’art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del decretolegge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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