Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Magnago, con delibera Consiliare n. 51 del 23/03/1990, assegnò alla Cooperativa S. M. odierna appellante, un lotto ricompreso nel PEEP allora in corso di approvazione; con tale delibera venne altresì approvato uno schema di convenzione in cui erano specificate le obbligazioni economiche a carico del Concessionario, senza alcuna indicazione circa la debenza del costo di costruzione.
Sennonché con successiva delibera Consiliare n. 95 del 30/10/90 venne approvato un nuovo schema di convenzione in cui veniva aggiunto all’art. 2 un comma B1) che prevedeva l’obbligo di corresponsione al Comune di una somma da determinarsi successivamente "quale onere concessorio così come stabilito dall’art. 10 della L. 10/77".
Con la delibera giuntale del 17/7/91, n. 450, veniva poi ad emergere con chiarezza la questione del contributo commisurato al costo di costruzione: veniva infatti stabilito in tale atto che il suddetto onere sarebbe stato calcolato e corrisposto all’atto del ritiro della concessione edilizia, previa presentazione del correlativo computo metrico.
La Cooperativa stipulò così in data 23/7/1991 la convenzione relativa all’assegnazione del lotto, nella consapevolezza di poter successivamente ripetere l’eventuale versamento non dovuto.
Il versamento relativo al costo di costruzione venne quindi effettuato dalla Cooperativa una volta ottenuta, in data 1/12/91, la concessione edilizia per la realizzazione dell’esercizio commerciale.
Per quanto sopra, la Cooperativa S. M. successivamente ha adito il Tar Lombardia chiedendo la ripetizione delle somme pagate a titolo di contributo commisurato al costo di costruzione.
Il Tar adìto, con sentenza n. 1998 del 3 giugno 1998, ha respinto il ricorso.
Avverso tale sentenza la Cooperativa S. M. ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.
L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. L’appello è fondato.
2. Ed invero l’art. 35 legge 865/71, al comma 8° lett. a), stabilisce che la convenzione da stipularsi tra il comune e il concessionario di aree in diritto di superficie debba prevedere "il corrispettivo della concessione in misura pari al costo di acquisizione delle aree nonché al costo delle relative opere di urbanizzazione, se già realizzate"; in alternativa la lett. b) prevede il pagamento del "corrispettivo delle opere di urbanizzazione da realizzare a cura del Comune o del Consorzio" salvo che la loro realizzazione non venga posta a carico del concessionario. Il testo dell’art. 35 legge 865/71, quindi, non prevede in alcun modo per gli interventi all’interno del P.E.E.P., il pagamento del contributo commisurato al costo di costruzione.
L’esenzione dal pagamento di detto contributo appare peraltro conforme alla ratio della normativa in questione.
Tale contributo è infatti finalizzato a scopi perequativi il cui perseguimento, nell’ambito del P.E.E.P., è già assicurato dalle particolari finalità sociali a cui lo strumento attuativo è rivolto, nonché dalla funzione di coordinamento e di controllo che il Comune esercita sulle modalità di esecuzione e di utilizzazione degli edifici.
Trattandosi peraltro di concessione in diritto di superficie, gli edifici ivi realizzati sono destinati a tornare nella proprietà comunale alla scadenza del termine convenzionalmente prefissato.
L’art. 2, 1° comma, legge 10/77 ancora oggi in vigore dispone, poi, che: "per le aree comprese nei Piani di Zona di cui alla legge 18/4/1962, n. 167, e per quelle acquisite ai sensi degli artt. 27 e 51 della Legge 22/10/1971 n. 865, resta fermo il regime previsto dalle norme della stessa Legge n. 865".
Il successivo 2° comma aggiunge che: "Anche per tali aree è necessario il provvedimento del Sindaco di cui all’art. 1 della presente legge", cioè attualmente il permesso di costruire che ha sostituito la concessione edilizia.
Il tenore letterale dei commi riportati chiarisce, quindi, che le aree comprese nei P.d.Z. sono soggette alla disciplina della legge 10/77 (in oggi integrata dal T.U. dell’edilizia) solo per quanto riguarda la necessità di un titolo abilitativo alla costruzione.
Per quanto riguarda invece il regime contributivo di tale titolo, il mancato richiamo degli artt. 3 e seguenti della legge 10/77 implica necessariamente che da tale disciplina gli interventi su aree oggetto di P.d.Z. sono esenti, soggiacendo quindi interamente a quanto previsto in materia dalla legge 865/1971 che, come già rilevato, non prevede il pagamento del contributo commisurato al costo di costruzione.
3. Tanto premesso, non c’è dubbio che illegittimamente il Comune di Magnago abbia preteso il pagamento del predetto contributo e che pertanto l’odierna appellante, avendolo pagato, abbia diritto alla ripetizione delle relative somme.
Né, al riguardo, può essere condivisa l’argomentazione sviluppata dal giudice di prime cure, secondo cui "nel rilascio della concessione preceduta da convenzione, le possibilità di non adempiere alle clausole concordate e sottoscritte si riducono a pochi casi, poiché il contratto è legge fra le parti, e ciò anche quando un obbligo assunto potrebbe essere, in linea astratta e teorica, discutibile".
Tale prospettazione dei rapporti derivanti da una convenzione, infatti, enfatizza oltremisura la sfera di incidenza dell’art. 1372 c.c. secondo cui "il contratto ha forza di legge tra le parti".
Anche a voler accogliere la ricostruzione negoziale dell’obbligo di corrispondere il costo di costruzione, deve comunque essere riconosciuto specifico rilievo alle patologie negoziali che consentono al giudice di caducare l’intero negozio o talune sue parti ove queste, come nel caso di specie, difettino di causa.
L’art. 1418, II comma, del Codice Civile decreta infatti la nullità dei contratti stipulati in difetto di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, tra cui la causa, ossia, secondo la più comune definizione, l’obiettiva funzione economico – sociale che porta a ritenere meritevole di tutela una determinata obbligazione.
Va da sé che una previsione pattizia come quella contenuta nell’art. 2, comma B1), della convenzione intercorsa tra il Comune di Magnano e la Cooperativa S. M., che ha previsto l’obbligo di corrispondere il costo di costruzione in un caso in cui ricorre una ipotesi di esenzione prevista dalle legge, difetti proprio di causa e ben possa, pertanto, essere caducata.
La natura pattizia non rende quindi affatto insindacabile una determinata clausola; la natura pattizia impone invece di orientare lo scrutinio alla luce delle categorie codicistiche, nell’ambito delle quali le nullità ex 1418 c.c. assume rilievo determinante, dando ingresso ad altrettante ipotesi di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. ove, come nel caso di specie, talune somme siano state indebitamente percette dall’amministrazione.
4. Per le ragioni esposte l’appello è fondato e va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, vanno annullati in parte qua gli atti impugnati in primo grado, con conseguente condanna del comune di Magnago alla restituzione alla Cooperativa S. M. della somma indebitamente percetta a titolo di contributo commisurato al costo di costruzione oltre gli interessi e la rivalutazione come per legge.
Sussistono giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello nei sensi e con l’effetto in motivazione specificati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.