Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Azienda Sanitaria Locale di Sondrio ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del "servizio di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare per i pazienti affetti da insufficienza respiratoria cronica, compresa la fornitura dell’ossigeno e degli altri prodotti consumabili, della strumentazione in uso ai pazienti, della relativa manutenzione/o riparazione e dell’assistenza tecnico -sanitaria", con bando spedito in GUUE il 18.2.2010 (integrato con avviso di rettifica anch’esso spedito in GUUE in data 1.4.2010).
La ricorrente, che aveva in precedenza gestito lo stesso servizio a favore della stazione appaltante, ha presentato la propria offerta economica, indicando un canone, come richiesto dall’art. 5 del disciplinare, peraltro espressamente limitato alle prestazioni da rendere ai pazienti in ventiloterapia, mentre per quelli in ossigenoterapia ha formulato un corrispettivo non forfetario, ma pari a Euro 4,20 per metro cubo che fosse stato consumato e per tale ragione è stata esclusa dalla gara.
Nelle more del procedimento, la ricorrente ha presentato una richiesta di parere non vincolante ex art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163/06 all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, onde verificare la regolarità di una procedura di affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare indetto dalla A.S.L. della Provincia di Como. L’oggetto delle richieste formulate all’Autorità rispecchiano puntualmente i motivi dedotti nel presente ricorso. In particolare, era stato ivi contestato che la stazione appaltante avesse fissato "un prezzo per l’ossigeno che non tiene conto delle norme di commercializzazione cui gli operatori sono sottoposti", che "la commercializzazione dell’ossigeno può essere effettuata esclusivamente per confezioni di formato e caratteristiche identiche a quelli per i quali l’azienda è autorizzata con l’AIC", ritenendo che fosse "imprescindibile la commercializzazione del prodotto sulla base del prezzo e confezione", per cui "i prodotti non possono essere forniti per paziente al giorno"; ne sarebbe conseguito, a parere dell’istante, che "il prezzo indicato a base d’asta è nettamente inferiore a quello stabilito dalla norma di regolamento AIFA", per cui l’appalto non sarebbe stato remunerativo.
Quanto precede sulla base del presupposto che l’appalto di che trattasi è un appalto di fornitura, e che pertanto "il prezzo a base d’asta, che costituisce il valore economico della prestazione, deve riguardare in primis il corrispettivo per la fornitura".
Con il parere n. 8 del 12.1.2011 l’Autorità ha escluso la sussistenza di un obbligo, in capo alla stazione appaltante, di fissare un prezzo per la fornitura "a confezione", aggiungendo, tuttavia, la necessità che l’A.S.L. stimasse preventivamente il relativo fabbisogno per tutta la durata del rapporto contrattuale.
Con il presente ricorso è stata contestata la disposta esclusione dalla gara, deducendo quattro motivi in diritto.
1) Con il primo si lamenta che, in base a quanto previsto dall’art. 1 punto v) del D.Lgs. n. 219/06, il prezzo di fornitura dell’ossigeno, non potrebbe essere determinato a canone giornaliero, ma a prezzo per confezione, nei termini indicati dalla normativa vigente.
2) Con il secondo si contesta la qualificazione del contratto di appalto data dalla stazione appaltante, ritenendo che "per il principio della prevalenza dei contratti misti debba essere qualificato come appalto di fornitura di ossigeno liquido". Ciò deriverebbe dalla prevalenza del costo del prodotto, mentre i servizi accessori inciderebbero in modo non significativo; la stessa valutazione dei punteggi dell’appalto confermerebbe come il prezzo incida per la metà del punteggio complessivo.
3) Con il terzo si lamenta la non congruità del prezzo a base d’asta, che "si riferisce ingiustamente ad una pluralità di prestazioni rimborsate con un forfait giornaliero per paziente", ritenendo invece che tale prezzo dovrebbe riferirsi alla fornitura di ossigeno, con eventuale sovrapprezzo a forfait per i servizi accessori.
4) Con l’ultimo motivo si lamenta lo svolgimento in seduta riservata dell’accertamento del numero dei plichi pervenuti e della verifica del possesso dei requisiti di capacità. Sarebbe, inoltre, stato violato il principio di continuità delle sedute e di custodia dei plichi, come desumibile dal verbale dell’8.7.2010, che non avrebbe dato conto delle relative modalità di custodia.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato nel merito, potendosi così prescindere dall’esame delle opposte eccezioni di tardività.
Il primo motivo non merita accoglimento.
Già in sede cautelare il Collegio aveva ritenuto che la normativa invocata dal ricorrente non conteneva in realtà alcuna prescrizione tale da imporre la formulazione dell’offerta economica con le modalità invocate dalla stessa.
Pertanto, come condivisibilmente affermato anche dall’Autorità di Vigilanza nel detto parere n. 8/2011 il D.Lgs. n. 219/2006, di attuazione della direttiva 2001/83/CE e della direttiva 2003/94, non impone necessariamente un criterio di determinazione del prezzo a base d’asta, nel senso che la stazione appaltante sarebbe tenuta a fissare un prezzo per la fornitura "a confezione" ed a metro cubo, essendo a tal fine alternativamente sufficiente a garantire la par condicio e la trasparenza della gara la previa prefissione da parte della stazione appaltante della quantità di ossigeno da fornire.
La stessa ricorrente, in corso di causa, non ha invero contestato il predetto parere, affermando "onestamente che per quanto riguarda il primo motivo di impugnazione, e cioè sulla questione se i bandi di gara possono in assoluto prevedere prezzi mediante canone forfetario per la fornitura dell’ossigenoterapia, la risposta dell’A.V.C.P. è conforme alla motivazione della sospensiva di codesto Ecc.mo T.A.R." (v. memoria in data 8.4.2011).
2) Infondato è anche il secondo motivo.
E’ incontestato tra le parti che l’appalto de quo comprende sia servizi che forniture, di cui sono, tuttavia, dibattute le rispettive quantità, essendo soltanto incerta la qualificazione del contratto.
Preliminarmente il Collegio richiama l’autorevole insegnamento giurisprudenziale secondo cui nei contratti misti la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico a mezzo del quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, il che comporta che l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale debbano essere considerate in relazione all’interesse perseguito dal soggetto appaltante (C.S. Sez. V 30.5.2007, n. 2765, Cass. Sez. III 12.7.2005, n. 14611).
La lettura della lex specialis consente, a parere del Collegio, di affermare che si è di fronte ad un appalto misto di servizi e forniture e che, alla luce del predetto interesse, i servizi assolvano in detto quadro un ruolo largamente preminente.
Induce a questa conclusione il fatto che le prestazioni sono suddivise in 7 categorie, in relazione alle diverse tipologie di pazienti, il cui numero è per ciascuna di esse presuntivamente indicato.
Le prime due riguardano pazienti "ipossiemici in ossigenoterapia", per i quali l’aggiudicataria deve fornire l’ossigeno, dalla seconda alla sesta categoria sono indicati i "pazienti necessitanti di supporto ventilatorio", senza richiesta di ossigeno, nell’ultima categoria i pazienti i pazienti in ventilo terapia, che necessitano di forniture di ossigeno aggiuntive. La fornitura di ossigeno interessa dunque solo tre delle categorie di pazienti individuate nel bando, fermo restando che l’aggiudicataria dovrà prestare differenti servizi a favore di tutti i pazienti, e pertanto anche a quelli in ossigenoterapia.
Per ciascuna categoria di pazienti si richiede infatti che l’appaltatore metta a disposizione "attrezzature e prodotti consumabili" e che effettui determinati "interventi tecnici" e "sanitari" (v. art. 5 e all. "B" c.s.a.), quali la "periodica e regolare assunzione dei dati del monitoraggio del paziente (ogni tre mesi), con registrazione degli stessi a domicilio" (v. art. 5 c.s.a.), l’elaborazione di un programma operativo di consulenza integrato funzionalmente con i servizi dell’A.S.L., il supporto informatico per la gestione delle transazioni e dei flussi informativi, in modo da permettere l’elaborazione dei dati statistici amministrativi ed economici per singolo paziente (art. 7 c.s.a.), nonché la "manutenzione delle apparecchiature" (art. 11 c.s.a.).
La netta prevalenza della componente afferente ai servizi rispetto a quella relativa alle forniture, trova conferma anche nell’esame dei criteri di aggiudicazione.
Per quanto concerne la componente economica, cui sono attribuiti 50 punti, è stato chiesto ai concorrenti di formulare un canone mensile per paziente, comprensivo di tutte le prestazioni richieste nell’appalto e dunque dell’ossigeno e dei servizi sopra indicati.
Per quanto concerne gli aspetti qualitativi dell’offerta, sono stati previsti i seguenti punteggi massimi, relativi esclusivamente alle caratteristiche del servizio:
elementi costitutivi del servizio, modalità organizzative e di autocontrollo: 22;
relazione dettagliata relativa alla struttura e organizzazione aziendale per il servizio richiesto: 14;
descrizione delle apparecchiature e dei contenitori proposti con indicazione delle schede tecniche: 10;
proposte migliorative e/o aggiuntive di prestazioni, metodologie, tecnologie innovative, elementi qualitativi: 4.
La componente relativa alla fornitura di ossigeno viene, quindi, assorbita nell’ambito dei 50 punti assegnati al canone, destinato tuttavia a remunerare anche i servizi di ventiloterapia, nonché quelli "comuni" ad entrambe le forniture (interventi sanitari, monitoraggio e altri).
Anche il contenuto delle offerte economiche concretamente presentate conferma la netta prevalenza, da un punto di vista meramente quantitativo, della componente "servizi" rispetto a quella di fornitura.
Le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria evidenziano, infatti, che il costo delle "materie prime" è solo del 28%, di cui precisamente una metà per ammortamenti ed un’altra (14%) per "fabbricazione materia prima"; i "costi per la manodopera" (26%), sono invece espressamente imputati "al servizio proposto" e, cioè, a quello tecnico ed infermieristico, come meglio precisato nel doc. n. 58 di parte ricorrente (gli altri costi sono per il trasporto, spese generali, oneri sicurezza e utile d’impresa).
Ne consegue che il dato indicato nella memoria del 4.4.2011 della ricorrente non può essere condiviso, ove afferma che "la fabbricazione della materia prima copre il 14% e la manodopera il 26%".
Né a diverse conclusioni può condurre la lettura del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa i requisiti di partecipazione. Il punto 3.1.B. si limita, infatti, a richiedere un fatturato "globale" di impresa, pari ad almeno Euro 7.000.000, nonché l’avvenuto espletamento nel triennio di "servizi di contenuto analogo a quelli oggetto della gara, per un importo non inferiore ad Euro 4.200.000". Quanto precede non è, peraltro, in contrasto con la successiva previsione di cui al punto 3.1.C., che dapprima ripete la medesima richiesta ("elenco dei principali servizi identici o analoghi a quello oggetto del presente bando erogati nel triennio"), indicando poi che "l’importo globale della fornitura non dovrà essere inferiore ad Euro 4.200.000".
Al di là delle ripetizioni e degli errori materiali ivi contenuti, è comunque evidente che la stazione appaltante, in ottemperanza alla normativa vigente, si è limitata a richiedere un fatturato "globale", ed uno per così dire "specifico", calibrato sull’oggetto dell’appalto, e quindi comprensivo di servizi e fornitura, secondo le modalità sopra precisate.
Da quanto sopra esposto emerge che la vicenda per cui è causa presenta rilevanti differenze rispetto a quella decisa da T.A.R. Lazio Sez. III quater 8.7.2008, n. 6424, in cui l’oggetto dell’appalto era limitato ad un "servizio di fornitura diretta di ossigeno liquido", peraltro affidato senza gara dalla stazione appaltante, sull’errato presupposto che tale presunto "servizio" rientrasse tra quelli di cui all’all. II del D.Lgs. n. 163/06. L’appalto de quo comprende invece anche la ventiloterapia e soprattutto i servizi di "assistenza tecnicosanitaria", il che lo differenzia significativamente da quello di un’esclusiva fornitura.
3) Per le medesime ragioni è infondato anche il terzo motivo.
In presenza di un siffatto contratto misto, contrassegnato da un’ampia prevalenza della componente afferente ai servizi, non avrebbe senso parametrare il prezzo a base d’asta su quello della fornitura. L’incongruità denunciata dalla ricorrente si sarebbe al contrario riscontrata proprio mettendo a base d’asta il prezzo della fornitura, al che, tuttavia, osta la centralità dei servizi nell’oggetto del presente appalto, sia in termini funzionali che quantitativi.
Né un tale sistema comporterebbe il rischio di "pagare anche per consumi di farmaco non effettivamente svolti", da cui la lievitazione della spesa pubblica. Lo strumento contrattuale individuato dalla stazione appaltante ha la finalità, spesso perseguita a vario titolo nel corso degli ultimi anni, di voler "coinvolgere" l’appaltatore in una migliore gestione delle risorse pubbliche. La stazione appaltante non si è limitata, come ben avrebbe potuto, a richiedere la fornitura di determinato prodotto, ma ha voluto individuare un soggetto qualificato che si occupasse anche, e soprattutto, delle sue corrette modalità di somministrazione, in modo da razionalizzarne l’impiego; per tale ragione nel contratto de quo si sono richieste plurime prestazioni di monitoraggio, assistenza, manutenzione, flussi informativi, venendo così affidati al soggetto appaltatore strumenti per pianificare al meglio l’impiego dei farmaci, con l’incentivo di massimizzare il proprio utile in caso di buona gestione e con il rischio di perdite qualora non si somministri con cura ciò che viene prescritto agli assistiti. Il canone versato all’appaltatore viene, infatti, corrisposto "indipendentemente dall’effettivo consumo"; il rischio è, pertanto, a carico dell’appaltatore e non della stazione appaltante.
Come già esposto nella parte in fatto, successivamente alla proposizione del ricorso, è sopravvenuto il parere "non vincolante" n. 8/2001 reso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici, in cui la stessa ha precisato, in particolare, che "occorre altresì adeguatamente valorizzare l’ulteriore aspetto, che non risulta essere stato considerato e stimato negli atti di gara in esame diversamente dalle best practices seguite da altre stazioni appaltanti, che l’ossigeno viene erogato ai pazienti su prescrizione medica, sulla base di una diagnosi e quindi di un piano terapeutico che quantifica il fabbisogno giornaliero del paziente in metro cubo. Conseguentemente, è ben possibile che la stazione appaltante preveda una remunerazione dello stesso per paziente al giorno, e non necessariamente a confezione, comprensiva delle altre prestazioni integrate, purché non si limiti però, come è avvenuto nel caso in esame, a stimare il solo numero complessivo dei pazienti che necessitano di fornitura di ossigeno terapeutico e provveda, invece, a stimare previamente anche i fabbisogni, ancorché in termini presuntivi e, pertanto, suscettibili di incremento o diminuzione in rapporto alle effettive esigenze che si manifesteranno durante la durata contrattuale".
In base al detto parere la stazione appaltante avrebbe dovuto pertanto effettuare "un’adeguata stima, ancorché presuntiva, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo".
Il ricorrente, nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, ha invocato il detto parere, lamentando la mancata indicazione nella lex specialis della stima del fabbisogno presunto di ossigeno, il che pregiudicherebbe la possibilità di formulare un’offerta remunerativa, come già dedotto nel secondo e nel terzo motivo.
Le altre parti hanno al riguardo eccepito che la suddetta censura, in quanto proposta solo successivamente alla formulazione del detto parere n. 8/2011, sarebbe stata tardivamente introdotta nel giudizio.
La censura è nuova, non essendo contenuta nei motivi di ricorso, ma proposta solo in occasione della memoria finale.
Nei motivi secondo e terzo il ricorrente lamenta effettivamente l’erroneità della qualificazione del contratto e la conseguente non congruità del prezzo posto a base di gara; ciò tuttavia non a causa della mancata indicazione presunta della quota di fornitura, ma unicamente in considerazione della mancata fissazione del "prezzo della fornitura al mc così come prescritto dalla legge" (v. pag. 15, lett. a e punto n. 4, pag. 16, punto 6, pag. n. 19). Il ricorrente, nel corso della procedura amministrativa, ha peraltro presentato offerta economica, consapevolmente in difformità al capitolato speciale, esprimendo un prezzo a mc anziché a canone, ritenendo con ciò la lex specialis illegittima, in asserita violazione dei presunti obblighi di commercializzazione dell’ossigeno, ma non indeterminata, per non prevedere i quantitativi presunti di fornitura.
La detta censura è comunque infondata nel merito.
Il Collegio concorda con le indicazioni fornite dall’Autorità, attinenti alla necessità di indicare negli appalti misti i quantitativi presunti afferenti alle varie prestazioni; e ciò sia per esigenze di trasparenza che di buona amministrazione, facilitando la presentazione di offerte economiche maggiormente calibrate sulla concreta realtà della stazione appaltante, e pertanto in astratto idonee a soddisfare maggiormente l’interesse pubblico. Peraltro, la riduzione dei margini di incertezza nell’ambito della presentazione di un’offerta, contribuisce indubbiamente alla riduzione dei possibili contenziosi, notoriamente fonte di costi e di ritardi, che l’Amministrazione ha il dovere di scongiurare.
Fermo restando quanto precede, ritiene il Collegio che, nonostante le condivisibili conclusioni cui è giunta l’Autorità nel detto parere n. 8/2011, le peculiarità della fattispecie non consentano di accogliere il dedotto motivo.
Deve essere preliminarmente rilevato che l’oggetto dell’appalto sul quale l’Autorità ha reso il detto parere n. 8/2011, come descritto dalla stessa ricorrente (v. pag. 3 doc. n. 13), presenta rilevanti differenze rispetto a quello oggetto del presente contenzioso. L’appalto indetto dall’A.S.L. di Como si limitava ai servizi di ossigenoterapia, con esclusione della ventiloterapia, che non richiede fornitura di ossigeno, bensì solo di strumentazione.
Nello stesso appalto non si ravvisano, inoltre, servizi "sanitari" (si parla solo di "interventi tecnico sanitari per manutenzione delle apparecchiature"), né di "monitoraggio del paziente", che sono invece richiesti nel capitolato dell’A.S.L. di Sondrio. Lo stesso ricorrente, nella memoria presentata all’Autorità (v. pag. 12 doc. n. 14), sostiene che l’ossigenoterapia è qualificabile in termini di "servizio" ove vi sia il coinvolgimento di "soggetti qualificati come medici e/o personale paramedico"; nell’appalto affidato dall’A.S.L. di Sondrio, espressamente, il personale preposto deve rivestire una qualifica "tecnico ed infermieristica" (ex art. 6 lett. d c.s.a.). Nell’appalto misto per cui è causa la componente della fornitura è dunque qualitativamente e quantitativamente ridotta, rispetto a quella oggetto dell’appalto preso in esame dall’Autorità.
Fermo restando quanto precede non può essere neppure trascurato che il ricorrente, nel corso del procedimento amministrativo, ha espressamente riconosciuto in più occasioni che la fornitura di ossigeno, sebbene non determinata nella sua presunta quantità negli atti di gara, sarebbe stata facilmente e concretamente determinabile.
Va ancora considerato nell’articolato quadro della vicenda che la stazione appaltante aveva pubblicato alcuni chiarimenti, menzionati nel ricorso, prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, precisando che "trattasi di servizio omnicomprensivo indipendente dall’effettivo consumo"; che la ricorrente, per tutta risposta, in data 3.5.2010 ha contestato la mancata indicazione "obbligatoria" del prezzo a mc, affermando in memoria espressamente "che è facilmente determinabile il fabbisogno di ossigeno" (v. pag. 15 del ricorso); che, infine, in altra occasione, la stessa ricorrente ha affermato che "il consumo giornaliero di un paziente è in media di 2 mc di ossigeno" (v. pag. n. 8 doc. n. 14).
A conclusione di questa disamina può essere osservato, in termini generali, che la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse della legge e della sua retta applicazione, ma che è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice, poiché il ricorso non è mera "occasione" del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa (C.S. Ad. Plen. 7.4.20110, n. 4): il che nella specie assume il significato che ben avrebbe potuto l’istante, tenuto conto della sua esperienza nello specifico settore e del consumo dalla stessa preventivamente stimato, presentare un’unica offerta, cumulando al costo delle prevalenti prestazioni quello della fornitura di ossigeno.
Il che trova puntuale conferma nella recente decisione del T.A.R. Lazio (Sez. III 8.11.2010, n. 33216), che ha respinto il ricorso presentato da una società farmaceutica, partecipante ad una procedura per la fornitura di medicinali, che aveva lamentato che l’Amministrazione aveva omesso di predeterminare l’oggetto delle prestazioni da rendere, con conseguente impossibilità per le imprese partecipanti di predisporre un’offerta consapevole.
Il Tribunale ha respinto il ricorso, ritenendo che "nella specie, non è posto in nessun modo in discussione, che l’oggetto della procedura sia costituito dalla somministrazione periodica di medicinali, sicché deve farsi richiamo alla disciplina del negozio contenuta nel codice civile che specificamente prevede, stante la natura del contratto, che qualora non sia determinata l’entità della somministrazione, si intende pattuita quella corrispondente al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del contratto ( art. 1560, comma 1, c.c.)".
4) Per le argomentazioni sopra esposte il quarto motivo diviene inammissibile, atteso che la definitiva esclusione dalla gara impedisce di riconoscere al concorrente la legittimazione ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (C.S. Ad Plen. 7.4.2011, n. 4).
Il ricorso va pertanto conclusivamente respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in relazione alla condotta della stazione appaltante.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione I definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
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