Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con la sentenza in epigrafe il T.a.r. per il Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 10784 del 2008, proposto dalla società B. G. e R. Fratelli s.p.a. avverso il provvedimento n. 18721 del 7 agosto 2008 (e avverso gli atti presupposti e connessi) – col quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva qualificato l’attività promozionale dei prodotti alimentari a marchio "Alixir", posta in essere dalla società ricorrente, come pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, vietandone l’ulteriore diffusione e irrogandole una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000,00 con assegnazione del termine di novanta giorni per il necessario adeguamento delle confezioni di vendita dei prodotti attraverso l’eliminazione delle indicazioni "Rallenta l’invecchiamento cellulare", "Il programma alimentare Alixir", "giuste quantità", "Gli esperti di nutrizione B. raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano" e "il segreto del vivere al meglio", presenti sulle confezioni dei prodotti -, provvedeva come segue:
(i) dichiarava l’inammissibilità delle censure mosse avverso il provvedimento del 10 aprile 2008, con cui l’Autorità aveva rigettato l’istanza di assunzione degli impegni presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 27, comma 7, d.lgs. n. 206 del 2005, per violazione del ne bis in idem, essendo il citato provvedimento già stato impugnato con autonomo ricorso proposto dinnanzi allo stesso T.a.r. (ricorso n. 5920 del 2008);
(ii) respingeva il motivo di ricorso, col quale l’istante aveva dedotto l’incompetenza (ex art. 27, comma 14, d.lgs. n. 206 del 2005) dell’AGCM a provvedere in materia e indicato come autorità competente il Ministero della salute per aver lo stesso assentito la pratica commerciale, sulla base del rilievo che la competenza delle due autorità si poneva su piani diversi in ragione delle finalità rispettivamente perseguite – essendo l’attività dell’AGCM indirizzata alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, mentre il controllo svolto dal Ministero della salute sull’etichettatura degli integratori alimentari e dei prodotti destinati a un’alimentazione particolare perseguiva la specifica finalità di verificare la sicurezza e l’assenza di pericolosità per la salute umana -, con la conseguente sussistenza di un rapporto di complementarietà tra le due tutele;
(iii) condivideva, in punto di an, la valutazione dell’Autorità in ordine alla natura scorretta e ingannevole delle indicazioni relative alla salute e alla nutrizione apposte sulle confezioni dei prodotti "Alixir" e utilizzate nei relativi messaggi pubblicitari, in quanto a contenuto ambiguo, fuorviante e suggestivo, che impedivano il compimento di una scelta commerciale consapevole da parte del consumatore medio, indotto al falso convincimento della completezza nutrizionale della linea alimentare "Alixir", in violazione della diligenza professionale e dei principi generali previsti dalla disciplina, nazionale e comunitaria, in materia di indicazioni nutrizionali e sulla salute utilizzate nella commercializzazione di prodotti alimentari;
(iv) accoglieva invece i motivi di ricorso dedotti avverso la determinazione della misura della sanzione, rilevando, in primo luogo, la divergenza tra illeciti contestati nella fase di avvio del procedimento sanzionatorio (tra cui la fattispecie d’illecito di pubblicità non trasparente in relazione ai contenuti di un articolo pubblicato sul periodico Panorama intitolato "Cibo sapiens – Barrette e Cracker come "Alixir" di lunga vita", in esito al procedimento ricondotto nell’alveo lecito del giornalismo d’informazione) e violazioni accertate a procedimento definito, nonché, in secondo luogo, l’omessa considerazione dell’incidenza marginale della linea dei prodotti "Alixir" sulla produzione complessiva del Gruppo B..
Il T.a.r. adito, in parziale accoglimento del ricorso, annullava dunque il gravato provvedimento nella parte relativa alla determinazione dell’entità della sanzione, fermandosi a una pronuncia rescindente (atteso il mancato richiamo, nell’art. 27, comma 13, d.lgs. n. 206 del 2005 – devolutivo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di sanzioni conseguenti alle perpetrazione dei relativi illeciti amministrativi -, dell’art. 23 l. 24 novembre 1981, n. 689) e rimettendo all’Autorità la rideterminazione della sanzione in sede di attuazione della sentenza. Dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.
2. Avverso tale sentenza, pubblicata il 18 gennaio 2010 e non notificata, interponeva appello l’AGCM con ricorso notificato il 18 maggio 2010, censurando l’erroneo annullamento del gravato provvedimento con riguardo alla determinazione della sanzione, sotto i seguenti due profili:
a) dell’illogicità del rilievo dei primi giudici in ordine alla divergenza tra illeciti oggetto di contestazione e illeciti accertati in esito al procedimento sanzionatorio;
b) dell’omessa valorizzazione della funzione deterrente della sanzione, la quale imporrebbe di tener conto del fatturato complessivo dell’impresa, anziché – come erroneamente ritenuto nell’impugnata sentenza – del solo fatturato relativo alla linea dei prodotti interessati dalla pratica pubblicitaria illecita.
L’Autorità appellante chiedeva dunque, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto integrale del ricorso in primo grado.
3. Costituendosi, il Codacons (interveniente ad opponendum in primo grado) aderiva all’appello interposto dall’Autorità, chiedendone l’accoglimento.
4. Si costituiva altresì l’appellata B. G. e R. Fratelli s.p.a. (con atto ritualmente notificato alle controparti), contestando la fondatezza dell’appello principale e proponendo appello incidentale fondato su un unico complesso motivo, rubricato "violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 27, c. 9 del Codice del consumo; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della falsità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità, insufficienza e incongruenza della motivazione", col quale contestava la valenza decettiva delle indicazioni pubblicitarie in oggetto, erroneamente affermata dal T.a.r. in parziale reiezione del ricorso in primo grado. Contestava, altresì, l’eccessività della sanzione, anche nella misura ridotta secondo i criteri indicati nell’impugnata sentenza (v. sul punto p. 28, penultimo cpv., del ricorso incidentale). Chiedeva dunque il rigetto dell’appello principale proposto dall’Autorità e, in accoglimento dell’impugnazione incidentale, l’annullamento del gravato provvedimento sanzionatorio anche in punto di accertamento della sussistenza dell’illecito.
5. L’appellante incidentale il 27 maggio 2011 depositava copia del provvedimento adottato dall’AGCM il 28 luglio 2010, col quale l’Autorità, in ottemperanza alla sentenza di primo grado, ma con l’espressa precisazione "che la presente rideterminazione (…) non costituisce atto di acquiescenza", aveva rideterminato la sanzione pecuniaria nell’importo di euro 120.000,00.
6. Dopo il deposito e lo scambio di memorie difensive (nelle quali l’Avvocatura generale dello Stato eccepiva l’inammissibilità dell’appello incidentale in relazione alla disciplina processuale antecodice, trattandosi di appello incidentale tardivo proposto avverso capi autonomi della sentenza, diversi da quelli impugnati con l’appello principale), la causa all’udienza pubblica del 21 giugno 2011 veniva trattenuta in decisione.
7. Premesso che le statuizioni, di cui sopra sub 1.(i) e 1.(ii), non sono stati investiti da specifici motivi d’appello, sicché ogni relativa questione esula dall’ambito oggettivo del devolutum, sia l’appello principale sia l’appello incidentale devono essere respinti, con conseguente conferma dell’impugnata sentenza, seppure sulla base di un percorso motivazionale parzialmente diverso, segnatamente con riguardo alle ragioni dedotte a suffragio del motivo d’appello principale sub 2.a).
7.1. Infondata è l’eccezione, sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato in rappresentanza dell’Autorità, d’inammissibilità dell’appello incidentale proposto da B. G. e R. Fratelli s.p.a.
Invero, premesso che l’appello incidentale è stato pacificamente proposto a termini già scaduti per la proposizione dell’appello principale, sicché si verte in fattispecie di appello incidentale tardivo ai sensi dell’art. 334 c.p.c., ritiene il Collegio, anzitutto, che ricorra un’ipotesi di appello incidentale c.d. proprio, diretto avverso un capo della sentenza di primo grado bensì diverso, ma non autonomo, da quello investito dall’appello principale, essendo allo stesso connesso. Infatti, l’eventuale accoglimento dell’appello incidentale proposto avverso il capo della sentenza di primo grado, affermativo della legittimità dell’accertamento della sussistenza dell’illecito amministrativo de quo, renderebbe superflua ogni decisione sull’appello principale diretto contro il capo della sentenza contenente la statuizione di parziale illegittimità della determinazione della sanzione, determinandone la caducazione. Il capo di sentenza investito dall’appello principale è dunque legato a quello investito dall’appello incidentale da un nesso di pregiudizialitàdipendenza, che fa rivivere l’interesse dell’appellante incidentale ad impugnare il capo pregiudiziale in esito all’impugnazione proposta in via principale avverso il capo dipendente, con conseguente ammissibilità dell’appello incidentale tardivo, anche alla stregua del regime antecodice.
Alla stessa, identica soluzione d’ammissibilità dell’appello incidentale si perviene – in ogni caso, a prescindere dalla natura c.d. propria o impropria dell’appello incidentale – sulla base di un’interpretazione evolutiva dell’istituto dell’appello incidentale tardivo nel processo amministrativo, in conformità alla giurisprudenza di legittimità formatasi sul correlativo istituto processualcivilistico di cui agli artt. 334 e 343 c.p.c. (v., per tutte, Cass. Civ. 11 giugno 2008, n. 15483; Cass. Civ. 2 aprile 2007, n. 8212), affermativa dell’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva pure nei casi, in cui la stessa sia diretta contro un capo di sentenza diverso e autonomo da quello investito dall’impugnazione principale, sul rilievo dell’esigenza di consentire alla parte parzialmente soccombente, nei casi di soccombenza reciproca e qualunque fosse la relazione intercorrente tra i capi della sentenza che avessero determinata la soccombenza dell’una e dell’altra parte, di accettare la sentenza solo se la medesima venga accettata anche dalla controparte, senza dover subire gli effetti della decadenza dal diritto d’impugnazione o della propria acquiescenza, onde evitare di costringerla a proporre impugnazione in ogni caso per prevenire la conversione della soccombenza teorica in soccombenza pratica in ipotesi di accoglimento dell’impugnazione proposta in extremis dalla controparte. Tale soluzione interpretativa – conforme al dettato normativo di cui al combinato disposto degli artt. 29 l. n. 1034/1971 e 37 r.d. n. 1054/1924 (applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice), da cui non è evincibile alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo – risponde ad elementari esigenze di economia processuale e ora è stata recepita dall’art. 96, comma 4, cod. proc. amm., che espressamente prevede che "con l’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza" (v. in tal senso, altresì, C.d.S., Sez. V, 25 novembre 2010, n. 8230).
7.2. Posta pertanto l’ammissibilità dell’appello incidentale e procedendo in ordine logico all’esame nel merito delle questioni versate in giudizio, si osserva che l’appello incidentale – per quanto esposto sopra sub 7.1., da affrontare in via preliminare – è infondato.
Il T.a.r. correttamente ha confermato il gravato provvedimento sanzionatorio, nella parte in cui quest’ultimo ha qualificato le indicazioni utilizzate per pubblicizzare i prodotti e apposte sulle relative confezioni quale pratica commerciale scorretta e ingannevole ai sensi degli artt. 20 e 21, comma 1 lett. b), d.lgs. n. 206 del 2005 e s.m.i.
Infatti, i passaggi testuali delle indicazioni pubblicitarie relative alla linea dei prodotti alimentari "Alixir", specificati nella parte dispositiva del provvedimento sanzionatorio e colpite da specifico ordine inibitorio – segnatamente, le diciture "Rallenta l’invecchiamento cellulare" (che, peraltro, nella sua valenza semantica equivale sostanzialmente al claim "contribuisce a rallentare (…)", sostituito nel corso del procedimento), "Il programma alimentare Alixir", "giuste quantità", "Gli esperti di nutrizione B. raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano" e "il segreto del vivere al meglio", presenti sulle confezioni dei prodotti -, accompagnati da frasi quali "un prezioso mix di sostanze ossidanti (…) che ti aiutano a rimanere giovane più a lungo contrastando l’azione dei radicali liberi, molecole responsabili dell’invecchiamento cellulare (…) vuoi sfruttare al meglio i benefici antietà degli antiossidanti? Consuma i prodotti della linea Alixir Iuvenis (…) giuste quantità (…) il programma alimentare quotidiano che si prende cura della nostra salute", come puntualmente messo in rilievo del gravato provvedimento, sono palesemente idonei a suggerire ai destinatari dei messaggi, sotto la parvenza di un fondamento scientifico, che gli alimenti proposti siano in grado di soddisfare completamente i fabbisogni dell’organismo, in quanto contenenti tutti gli apporti nutrizionali necessari per mantenere il benessere dell’organismo umano, al contempo ingenerando dubbi sull’adeguatezza nutrizionale degli alimenti ad uso comune.
Pertanto, le diciture sopra riportate, lette nel contesto dell’intera campagna comunicazionale predisposta da B. G. e R. Fratelli s.p.a. nella presentazione dei prodotti alimentari della linea "Alixir", nel gravato provvedimento sanzionatorio correttamente sono state qualificate sub specie di condotta lesiva dell’obbligo di diligenza professionale, alla cui osservanza sono tenute le imprese operanti nel settore alimentare nel caso in cui nelle comunicazioni commerciali intendano utilizzare indicazioni sulla salute (specie alla luce del regolamento CE 20 dicembre 2006, n. 1924, entrato in vigore il 1 luglio 2008, recante "Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 dicembre 2006 relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari"), nonché di pratica pubblicitaria ingannevole idonea a indurre in errore il consumatore medio con riguardo alle caratteristiche principali e ai vantaggi dei prodotti in questione, impedendogli di compiere una scelta commerciale consapevole e inducendolo a preferire i prodotti della linea "Alixir" attraverso gli esposti messaggi suggestivi.
Alla luce della congruità motivazionale del provvedimento sanzionatorio, basato su un adeguato supporto istruttorio, i primi giudici a ragione hanno ritenuto il provvedimento medesimo in parte qua immune dalle dedotte censure di violazione degli artt. 20 e 21 d.lgs. n. 206 del 2005 e di eccesso di potere nelle figure sintomatiche della falsità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità, insufficienza e incongruenza della motivazione, con conseguente infondatezza dei correlativi motivi d’appello incidentale.
7.3. Quanto all’appello principale e al motivo d’appello incidentale che – per ragioni tra di loro contrapposte – investono le statuizioni della sentenza relative ai criteri di determinazione dell’entità della sanzione, deve, bensì, ritenersi illogica la motivazione della gravata sentenza nella parte in cui afferma che la divergenza tra illeciti contestati nella fase di avvio del procedimento sanzionatorio, di spessore più ampio, e illeciti ritenuti sussistenti dall’Autorità all’esito del procedimento, dovesse costituire elemento da valutare in senso favorevole alla società incolpata. Infatti, siffatta divergenza costituisce manifestazione fisiologica della dinamica procedurale immanente allo svolgimento di un procedimento sanzionatorio ed esula dai criteri sostanziali di determinazione della sanzione, i quali nel settore in esame sono normativamente individuati dall’art. 27, comma 9, d.lgs. n. 206 del 2005 nella gravità e nella durata della violazione.
Ciò nonostante – e ferma restando la correttezza del criterio riduttivo della sanzione, enunciato dal T.a.r. con riferimento all’incidenza ridotta del fatturato della linea dei prodotti "Alixir" sulla produzione complessiva della società, essendo gli effetti delle accertate violazioni limitati alla cerchia dei consumatori indotti all’acquisto dei prodotti medesimi e dovendosi dunque la gravità dell’illecito valutare (tra l’altro anche) con riguardo alla gravità delle sue conseguenze dannose, mentre l’efficacia deterrente della sanzione equivarrebbe all’inammissibile introduzione di un criterio esogeno non enunciato sul piano normativo, con conseguente infondatezza del motivo d’appello principale sub 2.b) -, devono condividersi le conclusioni dei primi giudici, affermative dell’eccessività della sanzione pecuniaria applicata dall’Autorità nella misura di euro 200.000,00, a fronte di un minimo e massimo edittali di euro 5.000,00 e rispettivamente di euro 500.000,00. Infatti, la riduzione della sanzione si giustifica, oltre che per il fatturato limitato dei prodotti "Alixir" – pari allo 0,1% del fatturato mondiale e allo 0,2% del fatturato italiano complessivo del Gruppo B. (v. doc. 2 prodotto il 27 maggio 2011) -, per quanto sopra esposto costituente indice di un danno di scarsa entità, anche per la scarsa diffusione della pubblicità sui media tradizionali e per la condotta cooperativa della società durante il procedimento amministrativo, tesa al miglioramento delle comunicazioni pubblicitarie, pure valutabili come indici di non eccessiva gravità, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, delle violazioni accertate.
7.4. Per le esposte ragioni, in reiezione degli appelli proposti in via principale e incidentale, s’impone la conferma dell’impugnata sentenza ai sensi di cui in motivazione.
8. Considerato l’esito del presente grado di giudizio, connotato dalla soccombenza reciproca delle parti, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del grado interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge sia l’appello principale che l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza ai sensi di cui in motivazione; dichiara le spese del presente grado interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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