Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La presente controversia ha ad oggetto l’impugnativa delle delibere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (AEEG), attuative dei compiti di vigilanza ad essa attribuiti per garantire l’osservanza del divieto di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione IRES introdotta dall’art. 81, comma 16, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e s.m.i..
In applicazione della citata disciplina legislativa l’AEEG adottava la delibera n. 91/08 del 4 luglio 2008, recante "Disposizioni urgenti in materia di vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione d’imposta di cui all’art. 81, comma 18, del decretolegge 25 giugno 2008, n. 112".
Con tale atto l’Autorità stabiliva che, per assicurare che gli operatori economici assoggettati alla maggiorazione di imposta non traslassero il predetto onere sui prezzi al consumo, fosse necessario che gli stessi non aumentassero i propri margini operativi lordi unitari con riferimento ai prodotti relativi ai settori individuati dall’art. 81, comma 16, del d.l. 2008 n. 112, "salvo i casi in cui tali aumenti siano giustificati da variazioni nella struttura dei costi o da situazioni particolari adeguatamente motivate".
Al fine di verificare le variazioni dei margini operativi lordi unitari e di esercitare una vigilanza efficace sulla puntuale osservanza del divieto di traslazione della maggiorazione d’imposta, l’AEEG disponeva che, ai sensi dell’art. 2, comma 20 lett. a), l. 14 novembre 1995, n. 481, le imprese assoggettate all’addizionale dovessero trasmettere all’Autorità medesima entro il 31 luglio 2008 l’ultimo bilancio di esercizio disponibile, nonché, se disponibili, le relazioni trimestrali e semestrali del primo semestre 2008 e i documenti di budget relativi al 2008, oltreché una dichiarazione contenente i valori dei margini operativi lordi unitari relativi a ciascun prodotto dei settori di cui all’art. 81, comma 16, d.l. n. 112 del 2008 riferiti all’anno 2007 e al primo semestre 2008.
L’Autorità si riservava di dettare con successivi provvedimenti una disciplina organica delle informazioni e dei documenti che le imprese destinatarie passive dell’addizionale dovevano inviarle con cadenza regolare, nonché eventuali ulteriori adempimenti necessari per verificare il rispetto del divieto di traslazione; e quindi adottava la delibera n. 47/08 del 1 agosto 2008, recante "Istituzione di un gruppo di lavoro e di un nucleo operativo per lo svolgimento della funzione di vigilanza di cui alla deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 4 luglio 2008 arg/com 91/08".
In esito al procedimento di consultazione attivato con documento del 25 settembre 2008, l’AEEG adottava la delibera n. 109/08 dell’11 dicembre 2008, recante "Criteri e modalità di verifica del rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione d’imposta di cui all’art. 81, comma 18, del decretolegge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2008, n. 133" e tesa ad affinare e semplificare i criteri di svolgimento delle funzioni di vigilanza, prevedendo (i) un’autoassunzione di responsabilità da parte degli organi amministrativi e di controllo delle imprese assoggettate a vigilanza in ordine al rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione IRES; (ii) l’adozione di un sistema di verifica basato su più livelli di approfondimento mediante l’individuazione di un indicatore di primo livello che consentisse di concentrare l’analisi solo su alcuni dei soggetti interessati secondo criteri più specifici da stabilire in futuro; (iii) la semplificazione delle modalità di raccolta dei dati contabili richiesti alle imprese al fine di poter operare la valutazione di primo livello attraverso la predisposizione di tabelle di semplice compilazione, dalle quali emergessero i costi ed i ricavi per prodotto o famiglia di prodotti necessari alla determinazione del margine di contribuzione diretto, oppure i prezzi al consumo relativi ai prodotti per i quali fosse già in essere il monitoraggio per le altre amministrazioni.
Con la medesima delibera n. 109/08 l’Autorità ordinava dunque agli operatori assoggettati al potere di vigilanza ex art. 81, comma 18, d.l. n. 112 del 2008, quanto segue:
– di inviare all’Autorità, entro il 15 marzo 2009, una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi societari di controllo, attestante di aver adottato e attuato decisioni e disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81, comma 16, del d.l. 2008 n. 112, di averle portate a conoscenza del personale funzionalmente interessato e di non aver accertato casi di violazione delle medesime da parte del suddetto personale (articolo 2);
– di inviare, entro 30 giorni dall’approvazione, il bilancio di esercizio unitamente all’eventuale bilancio consolidato, indicando l’importo corrispondente all’addizionale di cui all’art. 81, comma 16, del d.l. 2008 n. 112 (articolo 3);
– di compilare con cadenza semestrale le tabelle di cui all’allegato A della delibera medesima provvedendo alla relativa trasmissione entro 60 giorni dalla scadenza di ciascun semestre, con la precisazione che i dati riferiti a costi e ricavi devono essere coerenti con il conto economico di riferimento (articolo 4.1., 4.2.);
– di motivare le eventuali variazioni positive del margine di contribuzione semestrale quale risultante dalle tabelle compilate rispetto al semestre precedente l’entrata in vigore del d.l. n. 112 del 2008 (articolo 4.3.).
La delibera n. 109/08 prevedeva poi che, in alternativa alla trasmissione delle tabelle afferenti i margini di contribuzione per prodotto o famiglia di prodotti, le compagnie petrolifere e le società commerciali rientranti nel campione statistico "Prezzo Italia", di cui alla rilevazione del Ministro per lo sviluppo economico, potevano trasmettere, con periodicità trimestrale, gli stessi dati sui prezzi di vendita inviati al suddetto Ministero, suddivisi in prezzi al netto delle imposte e prezzi finali, con obbligo di motivazione in caso di variazione positiva dello "stacco" del singolo operatore rispetto allo "stacco UE’, relativo ai corrispondenti trimestri precedenti l’entrata in vigore del d.l. n. 112 del 2008.
2. Il T.a.r. per la Lombardia, con la sentenza in epigrafe, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla società E. I. s.r.l. avverso le delibere dell’AEEG n. 91/08 del 4 luglio 2008, n. 47/08 del 1 agosto 2008 e n. 109/08 dell’11 dicembre 2008, provvedeva come segue:
(i) escludeva che i compiti di vigilanza attribuiti all’AEEG dal citato art. 81, comma 18, d.l. n. 112 del 2008 involgessero poteri regolatori del mercato e potessero direttamente condizionare la determinazione del prezzo o sanzionare aumenti ricollegabili all’eventuale traslazione della maggiorazione d’imposta, ritenendo che gli stessi assolvessero a mere finalità conoscitive funzionali alla presentazione della relazione al Parlamento prevista dalla citata disposizione legislativa;
(ii) respingeva l’eccezione del difetto di giurisdizione sollevata dagli intervenienti ad opponendum (Movimento per la difesa del cittadino, Federconsumatori – Federazione nazionale consumatori e utenti, Adiconsum – Associazione difesa consumatori e ambiente, Gestore dei Servizi Elettrici – Gse s.p.a., A. U. s.p.a.), secondo cui la controversia rientrava nell’ambito di giurisdizione delle commissioni tributarie, rilevando che le disposizioni in esame consideravano il fenomeno della traslazione d’imposta esclusivamente sotto un angolo visuale degli effetti economici, non già in funzione dell’adempimento dell’obbligo tributario;
(iii) respingeva l’eccezione del difetto d’integrità del contraddittorio nei confronti della Presidenza del Consiglio, pure sollevata dagli intervenienti ad opponendum, escludendo che detto organo potesse considerarsi alla stregua di litisconsorte necessario nella controversia de qua;
(iv) respingeva, poi, l’eccezione di carenza d’interesse a ricorrere avverso la delibera n. 109/2008, sollevata dalle parti resistenti e intervenienti sotto il profilo che non vi era contenuta alcuna misura sanzionatoria o pregiudizievole degli interessi delle imprese destinatarie, ritenendo che i poteri di vigilanza dell’AEEG, sebbene privi di natura regolatoria e/o sanzionatoria, fossero comunque suscettibili di ledere gli interessi delle imprese attraverso l’emanazione di ordini istruttori, lo svolgimento di attività valutative e l’inclusione in una sorta di black list lesiva della loro reputazione commerciale, col conseguente condizionamento negativo della libertà d’impresa alla formazione del prezzo dei prodotti dei settori di mercato rientranti nell’ambito applicativo della fattispecie normativa;
(v) in accoglimento dell’eccezione – pure sollevata dagli intervenienti, nonché dall’Avvocatura generale dello Stato – d’improcedibilità del ricorso proposto avverso la delibera n. 91/08, per essere quest’ultima rimasta sostituita dalla delibera n. 109/08, la quale aveva interamente revisionato i criteri di accertamento del divieto di traslazione, dichiarava l’improcedibilità del ricorso principale proposto avverso la delibera n. 91/08;
(vi) respingeva tutti i motivi di ricorso (dedotti in via principale e per motivi aggiunti), ivi comprese le censure di incostituzionalità sollevate dalla ricorrente;
(vii) dichiarava le spese di causa interamente compensate fra tutte le parti.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello principale la società ricorrente in primo grado, deducendo i seguenti motivi:
a) l’erroneo rigetto delle censure di violazione di legge e incompetenza sotto i profili di mancato rispetto della riserva di legge e della tassatività dei poteri attribuiti all’AEEG, anche in relazione alla loro esorbitanza dai settori dell’energia elettrica e del gas, all’estensione al settore dei prodotti petroliferi e all’esorbitanza delle imposizioni disposte con le impugnate delibere dai limiti dei poteri di vigilanza a meri fini informativi e conoscitivi;
b) l’erroneo mancato annullamento dell’articolo 2 della delibera n. 109/08, pronunciato in una serie di sentenze emanate in cause parallele sulla base del rilievo dell’esorbitanza dai confini del potere di vigilanza attribuito all’Autorità dall’art. 81, comma 18, del d.l. n. 112 del 2008;
c) l’erroneo rigetto delle censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto i profili della violazione dei principi di ragionevolezza, di proporzionalità, di parità di trattamento e di non discriminazione fra operatori economici, per l’imposizione agli operatori del settore dell’onere di giustificare in modo adeguato ogni variazione positiva del margine di contribuzione e per l’introduzione di un meccanismo di controllo generalizzato sulla formazione dei prezzi, con conseguente sostanziale preclusione di qualsiasi variazione di prezzo dei prodotti dei settori di mercato interessati dalla normativa in esame con riferimento a una data prestabilita (anno 2007, o primo semestre 2008), se non in relazione a una variazione dei costi da automonitorare dagli stessi operatori;
d) l’erronea declaratoria d’irrilevanza e di manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 81, commi 16 e 18, d.l. n. 112 del 2008, sotto vari profili.
4. Costituendosi in giudizio, l’Autorità appellata contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.
5. Si costituivano altresì gli intervenienti ad opponendum in primo grado (Movimento per la difesa del cittadino, Federconsumatori – Federazione nazionale consumatori e utenti, Adiconsum – Associazione difesa consumatori e ambiente, Gestore dei Servizi Energetici – Gse s.p.a., A. U. s.p.a.), contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
6. Previo deposito e scambio di memorie difensive, nelle quali veniva affrontata anche la questione relativa al giudicato formatosi sulla statuizione d’annullamento parziale della delibera n. 109/08, contenuta nella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 4042/2009 del 17 giugno 2009, non impugnata (l’eccezione di giudicato è stata sollevata nella parallela causa d’appello iscritta sub n. 528 del 2010, ma è stata ripresa anche nell’ambito del presente giudizio, formando oggetto di discussione tra le parti, sicché al riguardo si è potuta dispiegare appieno la garanzia del contraddittorio), all’odierna udienza di discussione veniva rilevato che identico giudicato si era formato sulle sentenze nn. 4043/2009, 4045/2009, 4047/2009, 4049/2009, 4050/2009, 4052/2009 e 4053/2009 dello stesso T.a.r. per la Lombardia, tutte pubblicate il 17 giugno 2009. All’esito della discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. L’appello deve essere dichiarato improcedibile con riguardo al motivo sub 3.b), mentre deve essere respinto nel merito con riguardo agli altri motivi.
7.1. Giova premettere che con le sentenze nn. 4043/2009, 4045/2009, 4047/2009, 4049/2009, 4050/2009 e 4052/2009 del T.a.r. per la Lombardia, ormai pacificamente passate in giudicato, la delibera n. 109/08 è stata parzialmente annullata – nella parte in cui, all’articolo 2, imponeva agli operatori assoggettati al potere di vigilanza dell’AEEG ex art. 81, comma 18, d.l. n. 112 del 2008 di inviare all’Autorità, entro il 15 marzo 2009, una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi societari di controllo, attestante di aver adottato e attuato decisioni e disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81, comma 16, del d.l. 2008 n. 112, di averle portate a conoscenza del personale funzionalmente interessato e di non aver accertato casi di violazione delle medesime da parte del suddetto personale -, sulla base del rilievo dell’esorbitanza dai confini del potere di vigilanza attribuito all’Autorità dall’art. 81, comma 18, del d.l. n. 112 del 2008, di portata meramente conoscitiva e funzionalizzata alla presentazione della relazione al Parlamento.
La delibera n. 109/08, con il suo contenuto dispositivo generale, unitario e inscindibile, riconducibile al modello di azione amministrativa basato sulla regolazione, non si rivolge a destinatari determinati, ma a un gruppo indeterminato di destinatari non individuabili a priori, appartenenti alle categorie individuate dall’art. 81 d.l. n. 112 del 2008, sicché presenta natura di atto amministrativo generale a contenuto unitario e inscindibile.
Sul piano processuale, dalla natura generale, unitaria e inscindibile del contenuto e degli effetti degli atti amministrativi generali discende che il loro annullamento in sede giudiziale determina il venir meno degli effetti nei confronti di tutti i destinatari, compresi quelli rimasti estranei alla controversia.
In applicazione dei principi che governano l’individuazione dei limiti soggettivi del giudicato amministrativo di annullamento di atti amministrativi generali, i soggetti destinatari di un atto generale per essi pregiudizievole, rimasti estranei al giudizio, potranno invocare (naturalmente, entro i limiti oggettivi della statuizione di annullamento, di cui si dirà appresso), nei confronti dell’amministrazione resistente rimasta soccombente, il giudicato di annullamento formatosi nei confronti di quest’ultima su ricorso di altro soggetto cointeressato.
Infatti, per un verso, la sentenza di annullamento, di contenuto costitutivo, opera necessariamente, nei rapporti sostanziali, nei confronti di tutti i soggetti su cui direttamente o indirettamente la modificazione giuridica è in grado di agire, non potendo i limiti soggettivi della caducazione di un atto amministrativo non coincidere con quelli dell’atto caducato, e, per altro verso, l’amministrazione resistente rimasta soccombente nel pregresso giudizio, nei cui confronti opera l’eccezione di giudicato, ha avuto modo di svolgere, con piena garanzia del diritto al contraddittorio, tutte le proprie difese nell’ambito del giudizio definito con efficacia di giudicato.
Posto pertanto l’intervenuto annullamento giudiziale, con sentenze efficaci erga omnes (e dunque anche nei confronti delle parti del presente giudizio) ormai passate in giudicato, dell’articolo 2 della delibera n. 109/08, la coltivazione in appello del ricorso proposto avverso il citato articolo 2 della delibera n. 109/08 deve ritenersi improcedibile per il sopravvenuto giudicato di annullamento (efficace anche nei confronti delle parti della presente causa) e per la consequenziale sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare ulteriormente il ricorso.
7.2. I motivi d’appello sub 3.a) e 3.c), tra di loro connessi e da trattare congiuntamente, sono infondati.
In primo luogo, l’attribuzione legislativa all’AEEG, ex art. 81, comma 18, d.l. n. 112 del 2008, dei compiti di vigilanza sull’osservanza del divieto di traslazione dell’addizionale d’imposta nei settori definiti dal precedente comma 16 del citato art. 81, implica, per necessità logicogiuridica – pena un’inammissibile interpretazione abrogatrice della disposizione contenuta nel comma 18 -, l’attribuzione alla stessa Autorità della competenza a dispiegare i poteri previsti dall’art. 2, comma 20, l. 14 novembre 1995, n. 481, anche nei settori in esame, con conseguente estensione della rispettiva sfera di competenza, sorretta da adeguata previsione normativa, a settori ulteriori e diversi da quello dell’energia elettrica e del gas, sicché infondate sono le eccezioni d’incompetenza, di violazione della riserva di legge e del principio di tassatività in materia di disciplina dei poteri amministrativi, sollevate dall’appellante.
Premesso che l’imposizione degli obblighi informativi e giustificativi agli operatori dei settori interessati dal divieto, contenuta nella delibera n. 109/08 (escluso l’articolo 2, su cui v. sopra sub 7.1.), trova dunque idoneo fondamento normativo nel combinato disposto degli artt. 81, comma 18, d.l. n. 112 del 2008, e 2, comma 20 lett. a), l. 14 novembre 1995, n. 481, osserva il Collegio che la previsione dell’onere motivazionale, contenuta nell’articolo 4.3 della delibera medesima per le ipotesi di variazione del differenziale unitario fra costi e ricavi per prodotti o famiglia di prodotti (c.d. margine di contribuzione diretto) o del differenziale fra lo "stacco UE’ e quello del singolo operatore (per le imprese rientranti nel campione statistico "Prezzo Italia"), non si risolve affatto in una presunzione di violazione del divieto di traslazione, rappresentando detta variazione solo un primo criterio di selezione delle imprese, sulle quali compiere accertamenti più approfonditi, il cui esito eventualmente positivo, secondo i principi generali che presiedono alla distribuzione dell’onere della prova nei procedimenti lato sensu sanzionatori, va in ogni caso dimostrato dall’Autorità procedente.
Né è ravvisabile la lamentata eccedenza dei mezzi adottati rispetto alle finalità perseguite dalla misura in esame, non potendosi il metodo utilizzato dall’Autorità, anche quanto ai criteri di accertamento adottati, ritenere irragionevole o sproporzionato, essendo E. per contro del tutto congruente con i compiti di vigilanza alla medesima assegnati dal legislatore.
Si aggiunga che gli obblighi di informazione imposti agli operatori di mercato toccati dalla normativa in esame non equivalgono all’introduzione di un meccanismo di controllo generalizzato sulla formazione dei prezzi e alla preclusione di qualsiasi variazione di prezzo dei prodotti dei settori di mercato interessati, ma sono finalizzati alla cernita delle imprese, sulle quali condurre un’indagine più approfondita al fine di accertare l’eventuale violazione del divieto di traslazione dell’addizionale d’imposta sui prezzi al consumo, mentre il riferimento degli elementi di fatto oggetto dei criteri valutativi, sulla cui base compiere tale selezione, a un dato momento storico è immanente al riferimento temporale della nuova normativa al periodo di imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007, senza che vi si possa scorgere la lamentata incidenza illegittima sulla libera determinazione del prezzo.
7.3. Privo di pregio è, altresì, il motivo d’appello sub 3.d), con cui l’appellante lamenta l’erronea declaratoria di irrilevanza e, in parte, di manifesta infondatezza, delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 81, commi 16 e 18, d.l. n. 112 del 2008, per contrasto con gli artt. 3, 23, 41, 53, 77 e 97 Cost.
Infatti, le sollevate questioni di costituzionalità devono ritenersi manifestamente infondate (con assorbimento di ogni altra questione dedotta col motivo in esame), in quanto:
– il ricorso alla decretazione d’urgenza appare sorretto dai presupposti dell’eccezionale necessità e urgenza, integrati dall’eccezionale impennata dei prezzi del petrolio nell’anno 2008, giustificativi della misura in esame;
– l’individuazione della cerchia dei soggetti incisi dalla maggiorazione d’imposta e dal correlativo divieto di traslazione, sia per quanto concerne il criterio della loro attinenza alla filiera energetica, sia per quanto riguarda il criterio quantitativo del superamento di una determinata soglia di fatturato, sia, infine, per quanto attiene al correttivo di prevalenza dell’attività energetica per le imprese operanti anche in settori diversi, non appare inficiata dai denunziati vizi di irragionevolezza, arbitrarietà e disparità di trattamento, costituenti i limiti della discrezionalità legislativa nella determinazione degli oneri tributari in relazione alla capacità contributiva delle imprese del settore, apparendo per contro rispettosa del principio di progressività della capacità contributiva sancito dall’art. 53 Cost., a prescindere dal rilievo che le norme in esame lasciano comunque immutate la base impositiva dell’IRES, limitandosi a introdurre un’addizionale d’imposta in un determinato settore strategico dell’economia nazionale, ritenuto dal legislatore, secondo una valutazione discrezionale non eccedente i limiti dell’irragionevolezza e dell’arbitrarietà, fonte tendenziale di margini di profitto di particolare entità, giustificativi della maggiorazione tributaria correlata al divieto di traslazione sui prezzi al consumo, in funzione redistributiva dei costi derivanti dall’impatto dell’aumento del prezzo del greggio sull’intero assetto economicosociale del Paese.
8. Considerata la natura della controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado interamente compensate fra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile (ai sensi di cui in motivazione) e in parte lo respinge; dichiara le spese del presente grado interamente compensate fra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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