Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. I due Consorzi ricorrenti C. e C. espongono che – nel partecipare autonomamente alla gara, indetta dall’ALER Provincia di Cremona, per lavori di manutenzione straordinaria in Cremona, via Castelbelforte 3/5 – per mero errore indicavano la stessa ditta esecutrice (Tecnopose) e venivano,pertanto, esclusi dalla gara (verbale n. 2 in data 22.12.2010 del seggio di gara).
In ordine a tale esclusione nulla i Consorzi obiettano, ma impugnano, invece, la successiva segnalazione ALER all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (a loro comunicata il 2.2.2011), deducendo – mediante un unico ed articolato motivo di ricorso – le censure di violazione dell’art. 27 comma 2 lett. r) D.P.R. 34/2000, eccesso di potere per difetto di istruttoria e falso presupposto di fatto, nell’assunto di fondo che nella specie si sarebbe verificata una eccezionale e palese svista, tale da integrare una irregolarità meramente formale e ricadere nell’ambito dell’esclusione, disposta ai sensi dell’art. 37 comma 7 Codice contratti, non comportante obbligo di segnalazione alla competente Autorità di Vigilanza.
2. Resiste al ricorso l’ALER di Cremona che, nella memoria di costituzione 25.5.2011, eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e mancanza di legittimazione attiva di C., in quanto:
– sarebbe impugnabile la sola annotazione nell’apposito Casellario informatico, da parte dell’Autorità;
– la segnalazione ALER riguarda esclusivamente il Consorzio C.;
– non è stato, comunque, impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara.
Nel merito, ALER sostiene che la fattispecie di causa rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 37, comma 7 Cod. contr., poiché si tratterebbe del mancato possesso di un requisito prescritto per la partecipazione alla gara; e, comunque, per far scattare l’obbligo di segnalazione in capo alla Stazione appaltante, basterebbe un qualsiasi provvedimento di esclusione, dalla stessa adottato.
3. In vista dell’odierna udienza di discussione, parte ricorrente ha dimesso (8 luglio 2011) memoria difensiva, in cui replica alle eccezioni e deduzioni avversarie; dopodiché, la causa è passata in decisione.
4. Ciò premesso, il Collegio osserva in rito che "è pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale il concorrente in una gara d’appalto è titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi derivanti dalla segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed dalla successiva annotazione nel casellario informatico della sua esclusione, sempre che abbia assolto l’onere di impugnare il provvedimento di esclusione da cui sia evincibile la ragione a supporto della relativa adozione" (così, da ultimo, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 13 giugno 2011, n. 1460, che richiama sul punto, per tutte, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 settembre 2009, n. 9039); nello stesso senso e sempre di recente si è pronunciato il T.A.R. CampaniaNapoli (sez. VIII, 9 febbraio 2011, n. 762), il quale – richiamando a sua volta TAR Toscana, sez. I, n. 2331 del 2008 – ha espressamente ritenuto che "tale segnalazione non abbia natura provvedimentale e non risulti, pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l’impresa coinvolta; si tratta in sostanza di una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l’impresa interessata solo a seguito dell’annotazione nel Casellario informatico", per cui "ne deriva che l’impugnazione della segnalazione all’Autorità di Vigilanza deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, non avendo tale comunicazione alcuna immediata lesività per i ricorrenti".
A ciò si aggiungano i precedenti conformi menzionati da ALER Cremona nella propria memoria di costituzione 25 maggio 2011 (tra cui vale la pena di ricordare, sempre per la sua vicinanza temporale: TRGA Trento, 26 gennaio 2011, n. 16).
Sul punto, la replica delle parti ricorrenti (cit. memoria 8 luglio 2011) appare assai debole in quanto, all’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante, oppone un solo precedente contrario, peraltro consistente in una semplice ordinanza cautelare del Tar Lazio – risalente al 2008 – che si è limitata a statuire la tardività del "ricorso effettuato avverso l’annotazione per mancata impugnazione della preventiva segnalazione" (cfr. pag. 2 memoria C.).
In conclusione, deve considerarsi fondata la suddetta eccezione di inammissibilità, per difetto di lesività della mera segnalazione all’Autorità.
5. Per completezza di disamina, va, altresì, detto che il ricorso si rivela destituito di fondamento anche nel merito.
Invero, l’argomento essenziale su cui fanno leva le difese di parte ricorrente (così come, ancor prima, le giustificazioni addotte dalle imprese alla stazione appaltante: cfr. note 21.12.2010 di Cires e Tecnopose) risiede nell’asserito carattere di irregolarità meramente formale da attribuirsi alla "svista", consistente nella contemporanea indicazione dello stesso soggetto esecutore da parte di entrambi i Consorzi partecipanti alla gara.
Al riguardo, il Collegio rileva che la giurisprudenza (si veda ancora lo stesso precedente sopra richiamato per primo: Tar Catania, n.1460/2011, e le altre pronunce ivi menzionate) tende ad escludere la necessità, per la stazione appaltante, di assumere atti ulteriori (quali la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) rispetto alla fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara, tutte le volte in cui emerga la "buona fede" dell’impresa stessa.
Tuttavia, secondo T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 9 febbraio 2011, n. 34 – richiamata nella predetta sentenza del Tar Catania – si deve trattare di casi caratterizzati dalla palmare (corsivo dell’estensore) buona fede dell’impresa, che abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato (cfr., altresì, in termini: T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6.3.2009, n. 2341; T.A.R. Piemonte, sez. I, 23.5.2009, n. 1482).
Orbene, una tale evidenza di condotta conforme alla buona fede concorsuale non emerge ictu oculi nel caso qui all’esame, in cui occorrerebbe, per l’appunto, riconoscere assoluto carattere di buona fede all’errore di cui si tratta e al suo autore (Tecnopose, quale impresa che ha dato la propria contemporanea disponibilità, per la stessa gara, a due distinti Consorzi), allorquando la ricordata giustificazione 21.12.2010 addotta da Tecnopose a Cires – e da questa "girata" lo stesso giorno ad ALER – appare non circostanziata e genericamente riferita a un particolare surplus di lavoro del proprio ufficio gare, surplus neppure dimostrato nella sua consistenza (poteva essere almeno indicato il numero di gare cui l’Ufficio aveva atteso nel periodo considerato): la conseguenza è che non può ritenersi fugato in radice qualsiasi dubbio al riguardo e che non si può, pertanto, ragionevolmente sostenere che la stazione appaltante dovesse dare per scontata la buona fede dei tre soggetti in questione e conseguentemente esimersi dall’effettuare la segnalazione di legge all’Autorità, fermo restando il successivo ed eventuale esercizio dei poteri sanzionatori di competenza di quest’ultima (su quest’ultimo punto si veda il capo 5b della citata sentenza TRGA n. 34/2011).
6. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto siccome inammissibile e infondato.
Tale duplice profilo di reiezione porta con sé la condanna alle spese (nella misura indicata in dispositivo), secondo l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo RESPINGE, siccome inammissibile e infondato.
Condanna i Consorzi ricorrenti, in solido tra loro, a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di lite, che liquida in complessivi Euro 3.000 (euro tremila/00), oltre oneri e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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