Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La ditta R. è titolare di concessione per la gestione del bar interno all’Istituto di istruzione superiore Lunardi di Brescia (in scadenza al 31 agosto 2010) e ha presentato domanda di partecipazione alla gara – indetta dal predetto Istituto il 24 giugno 2010 – per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione interna (periodo 1.9.201031.8.2013).
Dalla gara de qua R. è stata esclusa "per non aver adempiuto a tutti gli obblighi contrattuali del precedente contratto, e tutt’ora inadempiente" (cfr. nota 3874/c14 dell’Istituto) e ora impugna tale determinazione, oltre agli altri provvedimenti in epigrafe, per i seguenti motivi:
I) violazione della lex specialis e travisamento dei fatti: la ditta, pur ammettendo alcuni ritardi, sostiene che al 24 giugno 2010 il saldo debitorio ammontava a "soli" Euro 2.761,76, che è stato sollecitato soltanto il 10 agosto 2010 e che prima della scadenza della convenzione in atto, il pagamento è stato effettuato; peraltro, l’Istituto, dovrebbe ancora versare a R. le somme dovute per gli eventi da questa organizzati per conto dell’Istituto stesso;
II) contraddittorietà; violazione del bando di gara e dei principi ex artt. 38 cod. contratti e 1455 c.c., di proporzionalità e buon andamento, nell’assunto che solo situazioni di grave negligenza o malafede o grave inadempimento potrebbero essere invocate come cause che compromettono la fiducia della stazione appaltante e l’affidabilità del concorrente; e tali non sarebbero modesti ritardi nei pagamenti, a fronte di un servizio puntualmente garantito e apprezzato. In sintesi, per la ricorrente, delle due l’una:
– o l’Istituto Lunardi considerava davvero inadempiente la ditta R. e allora avrebbe dovuto chiedere la risoluzione del rapporto e il risarcimento dei danni;
– oppure doveva ammettere R. alla gara;
III) difetto di motivazione, in quanto nell’impugnata determina 26 luglio 2010 si farebbe generico riferimento alla non rispondenza ai requisiti del bando e solo nella successiva corrispondenza, estranea al provvedimento, si spiegherebbe che la ricorrente non avrebbe adempiuto agli obblighi del precedente contratto;
IV) violazione della lex specialis e travisamento dei fatti sotto l’ulteriore profilo che la legge di gara richiederebbe, quale requisito di partecipazione, l’essere in regola con i pagamenti dovuti all’istituto scolastico a titolo di indennità d’uso dei locali, mentre il modesto debito di R. andrebbe qualificato come canone/corrispettivo della concessione del servizio.
2. La ricorrente chiedeva, tra l’altro, l’emanazione di decreto monocratico inaudita altera parte, che veniva emesso il 20 agosto 2010 sub n. 547 e con il quale la ditta ricorrente veniva ammessa con riserva alla procedura concorsuale di cui è causa, non senza dare atto – nel contesto delle considerazioni svolte – dell’ontologico difetto di contraddittorio, caratterizzante la suddetta fase cautelare.
Con successiva Ordinanza collegiale 23 settembre 2010, n. 648, la Sezione respingeva in via definitiva la domanda cautelare, ritenendo che l’amministrazione avesse linearmente applicato la lex specialis di gara, avendo l’Istituto Lunardi dato conto delle ripetute inadempienze della ricorrente durante il precedente rapporto contrattuale e dei ritardi nel pagamento all’amministrazione provinciale delle spese per le utenze (l’Avvocatura distrettuale dello Stato si era costituita in giudizio e aveva prodotto documentazione il 27 agosto 2010).
3. In vista dell’odierna udienza di discussione di merito, la sola difesa erariale ha depositato memoria illustrativa in cui insiste per la reiezione del ricorso; il quale è successivamente passato in decisione.
4.1. Ciò premesso, il Collegio ritiene che in questa sede di merito vada confermato l’avviso già espresso nella menzionata Ordinanza cautelare n. 648/2010, stante anche la mancata articolazione di qualsiasi attività difensiva da parte della Ditta ricorrente, successivamente a tale pronuncia e alla costituzione/produzione documentale dell’Amministrazione.
4.2. Invero, dalla suddetta produzione documentale emerge che:
i) tanto alla data del bando (24.6.2010), quanto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (8.7.2010), la Ditta R. non aveva provveduto al pagamento anticipato delle rate di maggiogiugnoluglioagosto 2010 (per un totale di Euro 5.000, come previsto dall’art. 5 della convezioneconcessione in essere con l’Istituto Lunardi in riferimento al canone (cfr. racc. A.R. 10.8.2010 spedita dall’Istituto al legale rappresentante di R., nonché richiesta, in pari data, dello stesso Istituto, all’Avvocatura dello Stato, di avviare la procedura di recupero delle suddette spettanze);
ii) allorquando – 23 luglio 2010 – la Commissione di gara si è riunita (verbale n. 2) e ha deciso l’esclusione della ditta R. "per non aver adempiuto a tutti gli obblighi contrattuali del precedente contratto, e tutt’ora inadempiente", la ditta versava, effettivamente, in siffatta situazione di inadempienza, come, peraltro, correttamente dalla stessa ammesso nel corso dell’esposizione del primo motivo (al momento dell’indizione della gara era rimasta in sospeso la rata dell’ultimo quadrimestre);
iii) la stessa situazione di inadempienza confligge con il presupposto positivo (essere in regola con i pagamenti dovuti all’Istituto Lunardi come indennità d’uso), richiesto, dalla lettera b) della lex specialis 24.6.2010, quale requisito di partecipazione alla gara: al riguardo, è evidente che in detta espressione onnicomprensiva deve intendersi contemplato anche il canone di concessione vero e proprio, perché la diversa lettura restrittiva, prospettata dalla ditta ricorrente nel quarto motivo di ricorso (esclusivo riferimento all’istituto dell’indennità d’uso, proprio dei soli rapporti locatizi), non può essere condivisa, stante la sua palese irrazionalità. poiché condurrebbe all’esito – contrario ad ogni principio di par condicio – di consentire la partecipazione alla gara a soggetti che, quale ipotesilimite, non avessero mai corrisposto il canone di concessione all’Istituto: e ciò mentre nella prassi amministrativa il titolo usuale che caratterizza l’esternalizzazione di questo tipo di servizio è quello concessorio e non quello locatizio (la giurisprudenza amministrativa qualifica costantemente alla stregua di concessione di servizi l’esternalizzazione del servizio ristoro interno ad un Istituto scolastico: per es. TAR EmiliaRomagna, Bologna, Sez. I, 23 settembre 2009, n. 1644; per questa Sezione II, di recente: 16.2.2011, n. 303, capo 2.1.). D’altra parte, proprio la circostanza che il soggetto pubblico concedente sia un Istituto scolastico e non un’Amministrazione avvezza alle gare pubbliche e in genere dotata di Uffici specializzati in materia. rende comprensibile come nella lettera di invito di cui è causa sia contenuta un’espressione tutto sommato atecnica (in riferimento alla fattispecie concessoria di cui si tratta: cfr. art. 1 della convenzione -All.n. 2 alla lettera di invito 24.6.2010), quale quella di essere in regola con i pagamenti dovuti "come indennità d’uso";
iv) né la situazione cambia per effetto del credito che R. afferma di vantare nei confronti dell’Istituto, in quanto il suo ammontare (poco più di quattromila euro) – per come quantificato nella relazione 24 agosto 2010 non fatta oggetto di alcuna contestazione sul punto da parte della ricorrente – è, comunque, inferiore al valore (cinquemila euro) dell’ultima rata non tempestivamente corrisposta da R.;
v) la motivazione dell’esclusione di quest’ultima, contenuta nel verbale 2 della Commissione e sopra riportata sub ii) è, dunque, idonea e sufficiente a sorreggere la disposta esclusione;
vi) in conclusione, tutte le censure svolte da R. si rivelano infondate.
4.3. Riassuntivamente, il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte ricorrente, essendo la sua esclusione stata determinata da inadempienza nei confronti dell’Istituto scolastico che ha bandito la gara de qua.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo RESPINGE.
Condanna la Società ricorrente a rifondere alle Amministrazioni costituite le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.500 (euro duemilacinquecento/00), oltre oneri di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.