Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. Con l’atto introduttivo del giudizio, la S.r.l. M. espone di essersi prequalificata (nota 21 maggio 2010) nella procedura concorsuale ristretta (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), indetta dall’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi di deposito sanitari e amministrativi (durata anni 9); l’art. 10 del relativo capitolato speciale prescriveva il possesso di diverse certificazioni, mentre l’art. 8 del disciplinare di gara inviato sempre il 21 maggio 2010 assegnava 60 punti al prezzo più basso e 40 punti all’elemento qualitativo, ulteriormente suddivisi in 4 sottovoci, "pesate" 10 punti ciascuna; infine, l’art. 5.8 del capitolato speciale precisava che il servizio di smaltimento dei materiali cartacei e delle altre tipologie di materiali doveva essere "a titolo gratuito".
In sede di risposta ai chiarimenti pervenuti, la stazione appaltante puntualizzava in particolare (nota 18 giugno 2010) che – a seguito di corrispondenza intercorsa con la Soprintendenza degli archivi di Milano – nella valutazione qualitativa sarebbe stato inserito il possesso del requisito della certificazione BS 7799/ISO 27001:2005, provvedendo ad attribuire a tale elemento un punteggio massimo di p. 6 e a riparametrare conseguentemente le quattro voci qualitative originarie, stabilendo per le stesse punteggi variabili tra punti 8 e punti 9.
In data 3 agosto 2010, la Commissione tecnica provvedeva ad attribuire i punteggi ai quattro concorrenti, tra cui:
– alle attuali controinteressate P. e M.M., rispettivamente punti 39 e punti 20;
– alla ricorrente, complessivamente punti 25 e 0 punti per il possesso della certificazione BS 7799/ISO 27001:2005, non essendo state valutate le "misure analoghe alle certificazioni", dalla stessa presentate.
In data 4 agosto 2010, si riuniva la Commissione Amministrativa che provvedeva alla formulazione della graduatoria provvisoria (in cui la ricorrente occupava il secondo posto), non senza rilevare che le offerte economiche P. e M. comprendevano i costi dello smaltimento e ritenendo, tuttavia, tale difformità frutto di "meri errori materiali".
A seguito delle conseguenti precisazioni trasmesse dalla Stazione appaltante alle due ditte in parola, queste confermavano il mero errore materiale e detraevano dall’importo dell’offerta economica quello del costo di smaltimento.
Indi, la Commissione procedeva alla redazione della graduatoria provvisoria finale, in cui M. figurava al terzo posto con complessivi punti 79,90, preceduta da M.M. (p. 80,00) e P. (p. 84,54).
In data 18 agosto 2010, l’Azienda Ospedaliera disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore di P. (deliberazione n. 1061).
Avverso il suddetto atto, M. deduce le seguenti censure, espressamente articolate tra loro in via principale e in via gradata, in quanto rispettivamente tali da consentire la conservazione della gara ovvero da comportarne la caducazione:
1) violazione dell’art. 5.8 del Capitolato speciale e dell’art. 2 Codice contratti, nell’assunto che la stazione appaltante avrebbe violato il principio di intangibilità e immodificabilità delle offerte, mentre – una volta verificato l’inserimento della voce "smaltimento" nell’offerta economica – avrebbe dovuto escludere le due concorrenti che erano incorse nell’inosservanza del capitolato;
2) in via gradata, violazione degli artt. 83, 43, 2 e 46 Codice contratti e irragionevolezza, sostenendosi:
– che le stazioni appaltanti sarebbero tenute ad ammettere le prove offerte dalle imprese partecipanti alla gara a dimostrazione dell’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità;
– che, nella specie, M. avrebbe presentato tali "prove equivalenti" al possesso della certificazione di qualità (BS 7799/ISO 27001:2005) in materia dei c.d. "standard di sicurezza informatica";
– che la Commissione tecnica avrebbe, altresì, violato il c.d. "dovere di soccorso", non richiedendo, sul punto, precisazioni e chiarimenti a M., come invece sarebbe stato fatto per la documentazione presentata da RTI B. e da M.M.;
3) in via ulteriormente gradata, violazione artt. 43 e 83 Codice contratti, nell’assunto che la previsione di un punteggio aggiuntivo da assegnare per il possesso della certificazione di qualità determinerebbe una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.
II. A seguito di formale istanza di accesso agli atti, avente ad oggetto le offerte di P. e di M.M. (quest’ultima limitata alla presa visione, stante l’opposizione della ditta), M. presentava ritualmente (13 ottobre 2010) i seguenti motivi aggiunti:
4) violazione degli artt. 5.8 del Capitolato speciale, dell’art. 2 Codice contratti e dell’art. 97 Cost.; difetto di istruttoria: si deduce che entrambe le suddette concorrenti alla voce 14 "Smaltimento" hanno specificamente indicato un costo unitario e un costo totale, per cui illegittimamente la stazione appaltante avrebbe permesso che le stesse società modificassero la propria offerta economica, decurtando dal totale una voce di prezzo che – per espressa previsione della lex specialis – non doveva essere posta a carico dell’amministrazione e quindi non doveva essere quotata dai concorrenti;
5) violazione degli artt. 5.8 del Capitolato speciale e 2 Cod. contr. sotto altro profilo; violazione dell’art. 6 lettera d’invito e 97 Cost.; ulteriore difetto di istruttoria: con riferimento all’offerta M.M., si deduce che quest’ultima, oltre all’erronea quotazione della voce 14, avrebbe "formulato la propria offerta sulla base di quantitativi palesemente errati" (cfr. voci 6, 7, 12 e 14), ragion per cui l’offerta non poteva essere emendata e doveva essere conseguentemente esclusa;
6) ulteriori violazioni della lettera di invito e del codice contratti, in quanto l’offerta M.M. sarebbe del tutto mancante dei valori/prezzi in lettere, come previsto dall’art. 4.1. della lex specialis.
II. Resiste al ricorso l’Azienda Ospedaliera che, con memoria 11 ottobre 2011 ha dedotto l’infondatezza e/o inammissibilità delle censure svolte nel ricorso introduttivo.
III. Anche le controinteressate P. e M.M. si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso; in particolare, P. eccepisce la tardività del secondo e terzo motivo di ricorso.
IV. Con Ordinanza 14 ottobre 2010, n. 744, questa Sezione respingeva interinalmente la domanda cautelare di parte ricorrente, ritenendo:
– in ordine al primo motivo, che lo stralcio di una voce dalle offerte delle ditte controinteressate non costituisse modifica delle offerte stesse, bensì meccanica e automatica riconduzione delle medesime alle previsioni del capitolato speciale;
– plausibili i dubbi di ammissibilità del secondo e terzo motivo, sollevati dall’Azienda sanitaria.
Contestualmente, il Collegio fissava nuova Camera di Consiglio per il 25 novembre 2010, in cui esaminare la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti di M.; e ordinava all’Azienda ospedaliera di rilasciare alla ricorrente copia dell’offerta economica di M.M..
V. In data 3 novembre 2011, quest’ultima depositava atto contenente memoria difensiva, nonché (dichiaratamente "per la denegata ipotesi di accoglimento del ricorso principale") ricorso incidentale in cui, oltre agli atti di gara, impugna in particolare le risposte ai quesiti formulate dalla stazione appaltante il 14 e 18 giugno 2010, per avere le stesse violato i principi generali, trasformando – in corso di gara – "quello che era un requisito di ammissione all’offerta (…) in elemento positivo di ponderazione dell’offerta tecnica" e determinando una indebita "commistione tra requisiti soggettivi e elementi di valutazione oggettiva".
VI. Con memoria 11 novembre 2011, l’Azienda Ospedaliera ha eccepito l’inammissibilità tanto dei motivi aggiunti di M., quanto del ricorso incidentale di Multimedia.
A tali atti ha – specificamente e altresì – replicato P. il 18 novembre 2010.
In vista della imminente, nuova Camera di Consiglio, anche M. ha depositato propria memoria difensiva.
VII. All’esito della predetta Camera di Consiglio del 25 novembre 2010, la Sezione adottava Ordinanza n. 838 in cui reputava sostanzialmente da disattendere anche i motivi aggiunti di M. e, quanto al ricorso incidentale di Multimedia, riteneva plausibili le argomentazioni difensive della stazione appaltante circa l’inoppugnabilità della comunicazione 18.6.2010, relativa al mutamento, da requisito di partecipazione a elemento di valutazione, della certificazione ISO 27001:2005.
VIII. Con Ordinanza 1 marzo 2011, n. 1009, la Sez. V del Consiglio di Stato accoglieva l’appello di M. "ai soli fini della fissazione in via prioritaria dell’udienza di trattazione del merito", da parte del giudice di primo grado.
Udienza che veniva fissata in data odierna e, in vista della quale, la parte resistente e quella ricorrente dimettevano memorie difensive. In particolare:
i) l’Azienda ospedaliera ha riproposto (18.5.2011) numerose eccezioni di inammissibilità delle censure svolte da M.;
ii) quest’ultima ha dapprima (24 maggio 2011) puntualizzato le proprie deduzioni e quindi (27 maggio 2011) replicato alla suddetta memoria 18.5.2011 dell’Azienda.
Indi, la causa è passata in decisione.
IX.1. Ciò premesso, il Collegio ritiene di dover confermare, in questa sede di merito, l’orientamento di fondo, espresso con le menzionate Ordinanze rese in fase cautelare.
IX.2. Quanto alla principale tra le questioni introdotte da M. (quella posta congiuntamente, secondo affermazione fatta nelle sue difese scritte ed orali, con il primo motivo del ricorso introduttivo e con il quarto motivo aggiunto), il Collegio ritiene che al caso di specie – più che il richiamo al principio generale dell’immodificabilità delle offerte e dell’assenza di poteri officiosi della Commissione di gara di procedere alla loro correzione, costantemente ripreso nelle suddette difese di M. – meglio si attagli la soluzione concreta seguita nella pronuncia della Sez. I bis del TAR Lazio 8 maggio 2008, n. 3737 (avverso la quale – a quanto consta dal sito istituzionale della Giustizia amministrativa – non risulta interposto appello).
In primo luogo, infatti, identico è il tipo di gara (procedura ristretta, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di un appalto di servizi (pulizia)); ancora analoga è la clausola della lex specialis che contempla sì la possibilità di offrire un incremento orario rispetto ai livelli minimi indicati nel bando, ma altrettanto espressamente prevede che tale miglioria non debba comportare alcun onere aggiuntivo per la stazione appaltante (come recita il quarto motivo aggiunto di M., nel caso qui all’esame il par. 5.8. del Capitolato speciale precisava che il servizio di smaltimento materiali non avrebbe "dato adito a costi per l’Azienda" e la voce 14 del modello di offerta economica, predisposto dalla stazione appaltante, indicava espressamente l’importo di Euro 0,00, con precisazione che la prestazione doveva essere "a titolo gratuito"); infine, analoga è la natura dell’errore in cui era incorsa la Società ricorrente, cioè aver attribuito un costo anche alle suddette ore aggiuntive, inserendole nel monte ore totale e dunque presentando un’offerta che, oltre al prezzo orario, comprendeva un prezzo complessivo frutto della moltiplicazione del primo per il numero di ore comprensivo di quelle aggiuntive, che invece erano, per previsione di bando, a costo zero..
Ebbene, a fronte del suddetto quadro giuridico/fattuale, corrispondente a quello di cui qui si controverte, il TAR Lazio ha inequivocabilmente e testualmente concluso – disattendendo le contrarie difese dell’Avvocatura dello Stato sul punto – non essere "dubbio, poi, che il predetto errore commesso da talune dalle accorrenti abbia concretato un errore materiale (essendo stato poi moltiplicato il prezzo orario unitario per un monte ore comprendente anche le ore aggiuntive, anziché per un monte ore privo di tali ultime ore) e che lo stesso errore è fornito di evidenza, essendo agevolmente e con certezza riconoscibile tenuto conto degli elementi riportati nelle offerte".
E ha conseguentemente ravvisato un evidente vizio di difetto di istruttoria nell’operato della Commissione di gara e della stazione appaltante che, pur invitate, hanno omesso di rettificare il prezzo offerto.
IX.3. Invero e a più riprese, il TAR Lazio qualifica come "rettifica/correzione" di errore materiale, e non come modifica dell’offerta, l’operazione che la Commissione di gara avrebbe dovuto compiere e che ha invece illegittimamente pretermesso, e così letteralmente si esprime in un passaggio motivazionale: "nel caso di specie, la correzione dell’errore materiale, rilevabile – come in effetti è stato rilevato – "prima facie", senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta economica, globalmente intesa, presentata dalla Gener Service, ma anzi avrebbe permesso alla Stazione appaltante di apprezzare, nella sua reale consistenza, l’offerta economica della ricorrente, con privilegio dell’interesse pubblico alla scelta, attraverso i meccanismi di attribuzione del punteggio come predeterminati dalla stessa Commissione, dell’offerta realmente economicamente più vantaggiosa".
IX.4. Né in contrario può rilevare l’ulteriore circostanza giuridico/fattuale (che in questo differenzia, dalla presente, la fattispecie come sopra decisa dal Tar Lazio) per cui in quel caso la lex specialis di gara prevedeva che – nelle ipotesi di discordanza, derivante da evidente errore materiale, tra "prezzo orario offerto" e "prezzo complessivo"- si sarebbe fatto riferimento esclusivamente al prezzo orario.
L’ipotesi contemplata dalla suddetta regola di gara è, all’evidenza, quella di un mero errore di calcolo, compiuto dall’offerente nel moltiplicare il prezzo orario offerto per il monte ore complessivo indicato nel bando: ma non è questo l’errore su cui il Tar Lazio è stato chiamato a pronunciarsi.
Il Tar Lazio non ha affatto ritenuto da emendare un siffatto, banale errore di calcolo, ma ha stabilito che fosse da correggere uno dei due fattori della moltiplicazione (il monte ore totale), cioè ha reputato rientrare nell’alveo della "rettifica/correzione" dell’offerta un’operazione che non si limitasse a "far tornare i conti", ma a intervenire sull’offerta, mediante sottrazione della voce indebitamente computata e successivo ricalcolo del prezzo complessivo.
Sul punto, la sentenza n. 3737/2008 è inequivoca:
"E" pacifico, invero, che l’applicazione del doveroso correttivo, finalizzato ad una valutazione di dati tra loro omogenei, avrebbe permesso ad altra ditta competitrice – in specie la ricorrente – di ottenere il miglior punteggio totale (punto attribuito al valore economico e punto per il progetto tecnico), tenuto anche conto che la pure prevista possibilità di offrire un incremento orario rispetto ai livelli minimi indicati nel bando, non avrebbe potuto comunque incidere sul prezzo offerto, in quanto, per espressa previsione della lettera d’invito, da realizzarsi senza alcun onere aggiuntivo".
Dunque, nella identica fattispecie di un servizio (smaltimento) quotato a costo zero nella lex specialis, l’invito (contestato da M.) a stralciare il costo di smaltimento dall’offerta economica (qui rivolto il 4 agosto 2010 dal Presidente della Commissione amministrativa a P. e M.M.) va qualificato alla stregua della doverosa "emenda/correzione/rettifica" dell’offerta e non di una illegittima modifica della stessa, come dalla stessa M. sostenuto.
IX.5. I motivi primo (del ricorso introduttivo) e quarto (aggiunto) devono, pertanto, essere disattesi siccome infondati, così potendosi prescindere dall’eccezione di difetto di interesse alla proposizione degli stessi, sollevata dall’Azienda ospedaliera.
X.1. Le residue censure si rivelano, di volta in volta, inammissibili o infondate e vanno, perciò, disattese sulla base delle considerazioni che seguono.
X.2. Il secondo motivo è infondato, essendo condivisibile, in proposito, l’argomentazione dispiegata nella memoria conclusiva dell’Azienda ospedaliera, secondo cui l’invocato (dalla ricorrente) art. 43 Codice contratti ammette prove equivalenti solo per la certificazione di qualità (e il successivo art. 44 quanto alla gestione ambientale), mentre la certificazione di cui qui si controverte attiene alla sicurezza.
Tale affermazione non risulta, peraltro, fatta oggetto di specifica contestazione nell’apposita memoria di replica, depositata da M. il 27 maggio 2011 e in cui la stessa si limita a
controdedurre alle eccezioni sollevate in rito, con riferimento al motivo in esame, dall’Azienda ospedaliera.
X.3. Da quanto appena esposto discende la fondatezza dell’ulteriore eccezione di inammissibilità del terzo motivo, dispiegata dall’Azienda ospedaliera nella propria iniziale memoria 11 ottobre 2010, in cui si sostiene esattamente la carenza di interesse di M. a contestare la trasformazione della certificazione sulla sicurezza da requisito di partecipazione a criterio di valutazione, posto che la mancanza di certificato in capo alla ricorrente (e la sua insostituibilità con prove equivalenti) ne avrebbe decretato l’esclusione dalla gara, ove lo stesso fosse rimasto tra i requisiti di ammissione.
X.4. Si può, così, prescindere dall’eccezione di tardività dei motivi 2 e 3, proposta da P..
X.5. Il quinto motivo (aggiunto) non può trovare accoglimento alla stregua del consolidato principio giurisprudenziale, richiamato ancora dalla citata sentenza n. 3737/2008 del Tar Lazio e secondo cui "quando l’offerta è espressa, come nel caso che ne occupa, in termini di "prezzi unitari" – gli unici a dover essere considerati, in quanto frutto di scelte insindacabili delle imprese concorrenti, fissi ed immutabili – la P.A., effettuati gli opportuni controlli, può ed, anzi, deve correggere gli errori di calcolo che dovessero evidenziarsi".
Ebbene, anche nella specie l’offerta M.M. conteneva, per le voci indicate da M. (6,7,12 e 14), i prezzi unitari (cfr. doc. 20 della stessa M.): per cui la richiesta 4 agosto 2010, con cui la Commissione amministrativa invita la stessa M.M. a confermare i quantitativi previsti nella scheda offerta economica predisposta dalla Stazione appaltante, si rivela legittima e rispettosa del suddetto principio, siccome costituisce mera correzione di quantità erroneamente indicate e non modifica dell’offerta.
X.6. Circa il sesto motivo (aggiunto) è vero che i prezzi unitari dell’offerta M.M. non recano anche l’indicazione in lettere, oltre a quella in cifre: ma, al riguardo, l’Azienda ospedaliera ha sostenuto – nella memoria conclusiva, depositata il 18 maggio 2011 – che "il totale è correttamente espresso (anche) in lettere, né la lex specialis commina l’esclusione per l’ipotesi in esame" e tale affermazione non è stata fatta oggetto di confutazione nell’apposita, successiva memoria di replica prodotta da M., la quale si è limitata a replicare alla prima delle due obiezioni mosse dall’Azienda ospedaliera (l’essersi, cioè, M.M. classificata seconda), per rivendicare il proprio interesse a proporre la censura de qua.
X.7. Per le suesposte considerazioni, il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da M. devono essere respinti, siccome in parte infondati e in parte inammissibili.
XI. Da siffatto esito processuale consegue l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso incidentale prodotto da M.M., essendo lo stesso stata espressamente avanzato "per la denegata ipotesi di accoglimento del ricorso principale".
XII. Riassuntivamente, in relazione all’insieme delle azioni dispiegate in causa vanno assunte le seguenti statuizioni:
a) il ricorso principale e i motivi aggiunti di M. vanno respinti;
b) il ricorso incidentale di M.M. va dichiarato improcedibile;
c) le spese di lite, ad eccezione del contributo unificato, possono essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa, stante la complessità delle questioni dedotte in giudizio, come osservato anche nella menzionata ordinanza cautelare n. 1009/2011 del Consiglio di Stato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sulla controversia, come in epigrafe proposta, così decide:
1) RESPINGE il ricorso principale e il successivo atto di motivi aggiunti;
2) DICHIARA IMPROCEDIBILE il ricorso incidentale;
3) COMPENSA integralmente, tra tutte le parti in causa, le spese di lite, fermo restando il contributo unificato a carico della Società ricorrente che l’ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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