Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1 Con atto spedito per la notifica il 6 aprile 2011, depositato il successivo 7, la società I.D.V.Y.C. S.r.l. espone: (a) di aver partecipato, con istanza depositata il 26 febbraio 2011 presso l’ufficio protocollo, alla gara indetta dal comune di Ventotene per "l’affidamento triennale del servizio di gestione dello specchio acqueo di mq. 7.189,00 per l’ormeggio delle imbarcazioni da diporto sito in località Porto Nuovo; (b) che nel corso della seduta del 16 marzo 2011, la commissione riscontrava che la busta contenente l’offerta non recava il timbro postale e la data di accettazione del protocollo comunale, quindi la escludeva in applicazione dell’articolo 3 del relativo bando; (c) che nonostante le indicazioni fornite dal rappresentante nel corso della predetta seduta, il comune formalizzava l’esclusione con avviso pubblicato sul sito web il 4 aprile 2011. Ciò premesso impugna gli atti in epigrafe citati deducendo: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del bando di gara – travisamento – violazione dei principi di libertà, affidamento, ragionevolezza, proporzionalità ed efficienza dell’azione amministrativa – difetto di motivazione – eccesso di potere e violazione del divieto di aggravamento del procedimento ad evidenza pubblica e del principio del favor partecipationis – errore nei presupposti – illogicità e sviamento.
2 Con decreto presidenziale n. 168 del 7 aprile 2011, è stata concessa la misura cautelare anticipata. Con successiva ordinanza n. 209 del 21 aprile 2011, la Sezione ha confermato tale esito.
3 La ricorrente ha depositato documentazione e memoria conclusiva, rispettivamente, il 7 ed il 12 luglio 2011.
4 Alla pubblica udienza del 28 luglio 2011 il ricorso è stato chiamato ed introdotto per la decisione.
Motivi della decisione
1 La ricorrente agisce per l’annullamento: (a) del provvedimento di esclusione dalla gara di "affidamento triennale del servizio di gestione dello specchio acqueo di mq. 7.189,00 per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto in Ventotene loc. Porto Nuovo" indetta dal Comune di Ventotene; (b) dell’avviso pubblicato sul sito web il 4 aprile 2011, di comunicazione dell’esclusione perché avrebbe presentato l’offerta "in modo non conforme a quanto stabilito dal bando di gara"; (c) del verbale della seduta del 16 marzo 2011; (d) in via gradata, dell’articolo 3 del bando; (e) dell’inerzia equivalente a diniego, sull’informativa ex art. 243 bis, comma 2, presentata nella seduta del 16 marzo 2011, tesa ad evidenziare l’illegittimità dell’esclusione e a sollecitare l’annullamento in autotutela.
2 A sostegno della domanda ha proposto un unico motivo articolato nei seguenti profili: (a) nel caso non vi sarebbe un espresso provvedimento di esclusione e, ove lo stesso dovesse ricondursi all’avviso pubblicato sul sito web del comune, evidente sarebbe il difetto di motivazione; (b) comunque non sussisterebbe il presupposto per l’esclusione perché l’articolo 3 del bando la riconnetterebbe unicamente al dato temporale interessante la consegna dell’offerta, non quindi alle modalità di presentazione; (c) in ogni caso la clausola per come formulata sarebbe oscura pertanto andrebbe interpretata ed applicata in base al cd. favor partecipationis; (d) diversamente, l’indicata disposizione, ove interpretabile nei sensi presupposti dalla contestata esclusione, sarebbe illegittima in ragione dell’orientamento per il quale, "la regola generale della presentazione diretta dell’offerta costituisce principio di libertà che non può esser derogata dal bando di gara".
3 In via preliminare occorre evidenziare che, per come certificato dalla produzione in atti, la gara è proseguita con aggiudicazione alla ricorrente e conseguente affidamento della gestione, ex articolo 45 – bis del codice della navigazione, dello specchio acqueo del quale è concessionario il comune. Il che, come esattamente indicato in sede di memoria conclusiva, non incide sul persistente interesse alla definizione della domanda. Ed, infatti, che tali esiti seguano alle misure cautelari ne fornisce prova la nota del 19 aprile 2011 – acquisita agli atti il successivo 20 – firmata del presidente della commissione; dal che discende che è sufficiente richiamare, sul punto, l’orientamento per il quale "Nel caso in cui il giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’Amministrazione si adegui con un atto conseguenziale al contenuto della relativa ordinanza, non si verifica l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere, giacché l’adozione non spontanea dell’atto con cui l’Amministrazione dà esecuzione alla sospensiva non comporta la revoca del precedente provvedimento impugnato e ha una rilevanza provvisoria in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia legittimo o non." (Consiglio Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2907).
4 Il ricorso è fondato.
4.1 L’articolo 3 del bando prevede che: "I soggetti interessati dovranno far pervenire…, a mezzo lettera raccomandata o posta celere del servizio postale statale…, a pena di esclusione entro le ore…, busta chiusa sigillata controfirmata…".
4.2 L’esclusione si fonda sulla "… consegna dell’offerta effettuata in modo diretto al protocollo comunale e non a mezzo servizio postale come previsto dal bando di gara;" (cfr nota del 19 aprile 2011 a firma del presidente della commissione).
4.3 Posto che la formulazione del bando, come osservato dalla ricorrente, rapporta letteralmente, l’esclusione "… al mancato rispetto della data ed orario di scadenza del termine di ricezione delle offerte medesime;", deve ritenersi fondato il motivo con il quale si deduce la violazione e falsa applicazione del citato articolo 3. In aggiunta a quanto su esposto, il Collegio ritiene di poter attingere allo specifico precedente della Sezione (588 dell’11 luglio 2005) citato dalla ricorrente.
4.4 "Effettivamente il bando di gara -… – non stabilisce alcuna sanzione per l’inosservanza di siffatte formalità…. deve… aggiungersi che la giurisprudenza ha anche persuasivamente sottolineato che "la possibilità di presentazione dell’offerta mediante consegna diretta della busta presso gli uffici dell’amministrazione costituisce espressione di un principio generale che non può essere derogato dal bando di gara" (Consiglio di Stato, sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5504); è quindi chiaro che, se la consegna diretta deve sempre ritenersi ammessa, deve conseguentemente ritenersi che l’offerente -… – possa presentare l’offerta, ovviamente rispettando i termini e le altre formalità stabilite,… direttamente…. Del resto – una volta che l’amministrazione abbia vincolativamente stabilito, come accaduto nel caso di specie, giorno ed ora entro cui l’offerta deve essere presentata e modalità di predisposizione della busta che la contiene (…)… – l’interesse pubblico è adeguatamente tutelato e la scelta del sistema da utilizzare per la materiale consegna dell’offerta non può che essere responsabilità dell’interessato, che potrà scegliere il sistema che – secondo il suo giudizio – meglio lo garantisce contro il rischio che è posto a suo carico;….".
5 La fondatezza del profilo in esame, quindi l’illegittimità dell’esclusione, esimono dallo scrutinio delle restanti censure gradatamente poste. Le spese, ferma restando la statuizione propria della fase cautelare, seguono la soccombenza, secondo l’ammontare in dispositivo liquidato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata esclusione.
Condanna il comune di Ventotene al pagamento delle spese della presente fase che si liquidano in complessivi Euro 2.500,00 (duemilacinquecento,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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