Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Consorzio ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dall’ASL di Lecce (di cui al bando spedito sulla G.U.C.E. il 25/3/2010) per l’affidamento con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa del servizio di trasporto su strada dei diversamente abili dai rispettivi domicili ai centri di riabilitazione dell’ASL LE e ritorno, per una durata di cinque anni e per l’importo annuo complessivo di Euro 1.967.378,00 I.V.A. esclusa.
Vi è stato escluso per non aver riportato il minimo di 35 punti, previsto dal disciplinare di gara con riferimento alla qualità del servizio.
Nella seduta del 24/11/2010 è stata ritenuta valida l’unica offerta rimasta in gara del Raggruppamento Temporaneo d’Imprese capeggiato dalla mandataria T.V. srl.
Con ricorso (spedito per la notifica il 24/12/2010) il Consorzio T. ha impugnato la propria esclusione, deducendo i seguenti motivi:
1) violazione ed erronea applicazione della lex specialis (ivi compresi i parametri e criteri di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’art. 2 del disciplinare di gara, lett. A, B, C, D, E, F, G.; violazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241; violazione del principio della più ampia partecipazione alle gare; violazione di legge (art. 3 L. 241/90) ed eccesso di potere per difetto, inidoneità, carenza e contraddittorietà di motivazione e di istruttoria; travisamento, malgoverno e erronea rappresentazione di presupposti di fatto e di diritto; illogicità, irrazionalità ed ingiustizia gravi e manifeste, erronea considerazione di presupposti di fatto e di diritto; lesione del criterio di proporzionalità; violazione art. 83 e 87 d.lgs. 163/2006;
2) invalidità derivata ove non caducante.
A seguito della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (effettuata con nota racc.ta prot. 2011/0025779 del 14/2/2001, pervenuta il 18/2/2011), con motivi aggiunti spediti per la notifica lunedì 21/3/2011 sono stati ulteriormente avversati i provvedimenti già oggetto di gravame, riproponendo le richieste già formulate, ed altresì impugnati l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. Tundo srl, di cui alla deliberazione di D.G. n. 343 del 10.2.2011, unitamente agli atti indicati in epigrafe.
Si è costituita in giudizio il 25/3/2011 la T.V. Srl, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti e chiedendone il rigetto.
Con controricorso depositato il 18/4/2011 la Società ha poi diffusamente contestato i rilievi del ricorrente e concluso per la declaratoria di improcedibilità del ricorso, nonché di irricevibilità ed inammissibilità dei motivi aggiunti e, comunque, per il rigetto nel merito dei gravami avversari.
La stessa ha poi proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del Consorzio T. disposta con verbale del 5/10/2010 n. 4, affidato a un unico motivo con cui è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 36, 37, 38, 41 e 42 del d.lgs. n. 163/06 e della lex specialis, nonché l’erronea presupposizione in fatto e in diritto tecnico e l’eccesso di potere.
Anche l’ASL Lecce si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto sia del ricorso che dei motivi aggiunti ed illustrando le proprie difese con memoria depositata l’1/6/2011, corredata di documentazione.
Anche le parti private hanno prodotto memorie il 6/6/2011 e repliche il 10/6/2011.
La trattazione dell’istanza cautelare è stata cancellata all’udienza in camera di consiglio del 20/4/2011, in vista della discussione nel merito per l’udienza pubblica del 22 giugno 2011, nella quale il ricorso è stato assegnato in decisione ed è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 1145 del 28 giugno 2011, ai sensi dell’art. 120, nono comma, cod. proc. amm.
Motivi della decisione
1.- Il Collegio osserva che il Consorzio T., ha impugnato, col ricorso principale, la propria esclusione dalla gara, proponendo poi motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione in favore dell’unico soggetto rimasto in gara.
Quest’ultimo ha formulato ricorso incidentale volto a far valere un diverso motivo di esclusione del concorrente (e, cioè, la sua natura di Consorzio ordinario, per cui il possesso dei requisiti speciali andava dichiarato da tutti i soggetti ad esso partecipanti).
Nella specie, a differenza di quanto accade allorquando le imprese, entrambe ammesse, si contendono l’aggiudicazione – laddove, secondo il pronunciamento n. 4/2001 dell’Adunanza Plenaria, si rende necessario il previo esame del ricorso incidentale, al fine della verifica della legittimazione del ricorrente principale -, esigenze di economicità inducono a passare in rassegna innanzitutto il ricorso principale.
Infatti, solo l’accoglimento di quest’ultimo (con il conseguente annullamento dell’esclusione) porrebbe la necessità di procedere alla disamina di quello incidentale, il cui esame si rivela invece inutile se, all’opposto, la disposta esclusione debba restare comunque confermata.
2.- Procedendo quindi al prioritario esame del ricorso principale, vanno preliminarmente vagliate le eccezioni sollevate dalla Tundo srl nel controricorso depositato il 18/4/2011.
Si sostiene, in particolare, l’irricevibilità dei motivi aggiunti, poiché tardivamente proposti (essendo stata effettuata la comunicazione dell’aggiudicazione, già in precedenza, al recapito fax indicato dal concorrente) e, di conseguenza, l’improcedibilità del ricorso principale (in quanto l’inoppugnabilità dell’aggiudicazione priva il Consorzio ricorrente dell’utilità ritraibile dall’eventuale annullamento della sua esclusione dalla gara).
L’eccezione va disattesa.
La comunicazione via fax è stata prevista dal disciplinare di gara all’art. 5 ("L’aggiudicazione dell’appalto verrà comunicata alla ditta interessata a mezzo fax, in caso di urgenza, o a mezzo di raccomandata con ricevuta di ritorno"), dalla cui interpretazione letterale sembra ricavarsi che la disposizione fosse applicabile al solo aggiudicatario, in quanto si riferisce, al singolare, unicamente alla "ditta interessata" e, per di più, solo in "caso di urgenza".
Avuto riguardo a ciò, non si può ritenere che la sottoscrizione del disciplinare (in presenza dell’equivoca formulazione della disposizione di cui sopra) possa equivalere ad accettazione espressa della modalità via fax quale forma di comunicazione esclusivamente prevista.
Tanto più che l’Asl ha inviato al ricorrente sia il fax che la raccomandata a.r.
Ne discende che i motivi aggiunti risultano ritualmente proposti, poiché spediti per la notifica il 21/3/2011 (lunedì), trentunesimo giorno dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (effettuata con nota racc.ta prot. 2011/0025779 del 14/2/2001, ricevuta il 18/2/2011).
3.- Passando alle censure articolate dal ricorrente, va ricordato che il disciplinare ha previsto l’attribuzione di punti 60/100 per la qualità del servizio e di punti 40/100 per il prezzo, applicando all’offerta tecnica la soglia minima di 35/60 per l’ammissione alla fase successiva (art. 2).
La proposta del Consorzio T. ha conseguito un punteggio inferiore alla predetta soglia (p. 27,50), mentre alla Tundo srl è stato assegnato il massimo punteggio conseguibile (p. 60/60).
Detto punteggio massimo è dato dalla somma dei punteggi parziali, previsti in relazione a sette parametri (art. 2 cit. del disciplinare):
a) dotazione di mezzi, considerando il loro numero (p. 10), le caratteristiche (p. 10) e gli accessori (p. 5): tot. punti 25;
b) programma di manutenzione dei mezzi: punti 6;
c) modalità attraverso cui si garantisce la continuità del servizio, in presenza di eventi in grado di comportarne l’interruzione imprevedibile o la diminuzione di efficacia (per l’utilizzo dei mezzi, p. 3; per la disponibilità del personale, p. 3; per prestazioni urgenti, p. 4): tot. punti 10;
d) presenza di sedi operative negli ambiti territoriali di svolgimento del servizio e di un ufficio/struttura di riferimento: punti 5;
e) formazione del personale: punti 5;
f) curriculum professionale del responsabile del servizio: punti 4;
g) indicatori e strumenti attivabili per monitorare e valutare il servizio: punti 5.
La Commissione di gara ha espresso il proprio giudizio su ciascun elemento dell’offerta, come specificato nei fogli allegati al verbale n. 8 dell’11/11/2010, procedendo nella successiva seduta all’attribuzione dei punteggi (verbale n. 9 del 18/11/2010).
Il giudizio complessivo risulta quindi articolato nell’analisi delle singole componenti dell’offerta considerata e nell’assegnazione del punteggio relativo.
In ossequio al consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude che l’intervento del Giudice possa condurre alla sovrapposizione del proprio intendimento alle valutazioni effettuate dall’organo tecnico fornito della necessaria competenza (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 8 marzo 2011 n. 1464), il Tribunale deve limitarsi alla verifica estrinseca dell’operato della Commissione e, nella specie, della corrispondenza tra il giudizio espresso e la sua traduzione in numeri.
In tale contesto, le pur diffuse critiche al giudizio di inidoneità dell’offerta del Consorzio T. non sono meritevoli di accoglimento, non essendo rinvenibili profili di manifesta illogicità o incoerenza dei punteggi assegnati.
Invero, dall’esame del relativo allegato al verbale n. 8 dell’11/11/2010 si evidenzia che la Commissione ha adeguatamente valutato gli elementi dell’offerta ricorrente, rimarcandone costantemente l’inadeguatezza, risultando la stessa manchevole in pressoché tutte le sue componenti.
Al proposito (cfr. il cit. allegato) viene valutata "schematica" la descrizione delle caratteristiche dei mezzi, del confort e dei sistemi di sicurezza, degli accessori e, altresì, degli interventi di manutenzione programmata, ovvero "sommaria" quella riguardante l’utilizzo per garantire continuità del servizio, "generica" la disponibilità del personale, come la presenza di sedi operative, ugualmente sommari il curriculum professionale del responsabile e la descrizione degli strumenti per il monitoraggio e la valutazione del servizio.
I punteggi assegnati con il verbale n. 9 del 18/11/2010 si pongono in linea con la suddetta valutazione negativa per un così considerevole numero di parametri.
In particolare, la dotazione di mezzi per il numero minimo indicato dal capitolato speciale (n. 37 tra autovetture e pulmini: cfr. art. 14) giustifica l’assegnazione di un punteggio inferiore ai 10 punti totali previsti dal disciplinare, non potendosi aderire al convincimento del ricorrente, secondo cui la regola di gara assicura lo stesso massimo punteggio al concorrente che offre i 37 automezzi richiesti.
Invero, in tale ipotesi resterebbe esclusa ogni possibilità di graduare il punteggio medesimo, che andrebbe indifferentemente assegnato a ciascun concorrente (non potendosi offrire meno di 37 mezzi).
Ciò induce a ritenere corretta l’assegnazione di un punteggio maggiore laddove un ulteriore numero di autovetture o pulmini sia destinato all’espletamento del servizio, così da garantirne la continuità pur in ipotesi di temporanea indisponibilità di qualche automezzo, come avvenuto nella specie per la Tundo srl, che ha messo a disposizione n. 42 automezzi di scorta in più (ovvero, comunque in numero decisamente superiore al minimo, pur volendo tener conto delle considerazioni del ricorrente in ordine alla mancanza di licenza o della copia della carta di circolazione per taluni di essi).
Di contro, essendo l’offerta sul punto del Consorzio ricorrente limitata al minimo indispensabile, non è manifestamente illogica l’attribuzione di punti 5 (pari alla metà del massimo).
Per quanto riguarda gli ulteriori rilievi, per ognuno di essi si mostra coerente la valutazione della Commissione.
Sempre con riferimento alla dotazione dei mezzi, essa ha ritenuto "schematica" la descrizione "delle caratteristiche tecniche, confort e sistemi di sicurezza degli automezzi destinati al servizio e della pedana di sollevamento carrozzina", mentre ha riconosciuto "sufficiente flessibilità nell’utilizzo dei posti".
Il negativo riscontro relativo alla descrizione delle caratteristiche tecniche (al quale il ricorrente oppone un mero rinvio a quanto indicato nelle schede allegate alla proposta) giustifica il corrispondente punteggio di 5,5/10.
Ugualmente va detto per quanto riguarda gli accessori, anch’essi descritti in maniera schematica e, pertanto, giustificatamente valutati con il punteggio di 2,5.
Il ricorrente si rifà ancora alle schede tecniche e alla presenza di climatizzatore e autoradio su tutti i propri automezzi, nonché all’intrinseco confort dei posti a sedere omologati; si lamenta poi che in favore della controinteressata sia stata apprezzata in una vettura il circuito TV, non necessario per la brevità del tragitto.
Sennonché, nella valutazione dell’offerta la Commissione ben ha valutato tale elemento, apprezzandone espressamente la presenza sull’automezzo della Tundo srl di 19 posti (unitamente ad un lettore DVD e al mini frigobar), sulla giusta considerazione che esso può così "essere utilizzato anche per particolari attività extra (escursioni o gite al di fuori del trasporto casacentro di riabilitazione" (relativo allegato al verbale n. 8).
Come anticipato, ogni altra valutazione della Commissione per le diverse componenti dell’offerta tecnica si mostra giustificata:
– è stata ravvisata ancora una volta "schematica" la descrizione del programma di manutenzione dei mezzi (consistente genericamente, come affermato nei gravami, in revisione annuale, assistenza della casa costruttrice, riparazione su strada e intervento del carro attrezzi, controllo quotidiano, trattamento igienizzante con antibatteri), per cui si mostra congruo il punteggio pari alla metà del totale e, correlativamente, giusto il massimo rilievo accordato all’offerta della Tundo srl (comprendente la manutenzione informatizzata, la disponibilità in sede di due meccanici qualificati e di un’officina mobile, nonché la prestazione di un accordo di tipo "assistenza excellent" con officine autorizzate);
– riguardo alle modalità attraverso cui si garantisce la continuità del servizio, in presenza di eventi in grado di comportarne l’interruzione imprevedibile o la diminuzione di efficacia, nel progetto ricorrente si fa riferimento alla dotazione di pneumatici termici nel periodo invernale (per l’ipotesi di neve o ghiaccio), si assicura senza alcuna precisazione che il servizio sarà prestato anche in assenza imprevista del personale, si indica la possibilità di contattare il responsabile per usufruire del montascale per superare barriere architettoniche: correttamente la Commissione ha sul punto palesato la sommarietà della descrizione riguardante l’utilizzo dei mezzi e la genericità della garanzia del servizio, attribuendo corrispondentemente 3 punti complessivi sul totale dei 10 disponibili;
– in ordine alla presenza di sedi operative, il progetto del Consorzio T. riferisce della disponibilità di "spazi propri" all’interno di strutture site a Calimera e a Lecce: la sola indicazione di tanto è stata correttamente valutata generica dalla Commissione, che vi ha attribuito 2 dei 5 punti disponibili (la Tundo srl ha, piuttosto, indicato dettagliatamente 19 sedi nel territorio di riferimento, dotate di linea telefonica, fax e ADSL, con presenza di operatori e dotazione di un indirizzo di P.E.C.);
– il programma di formazione del personale è stato considerato "discreto" dalla Commissione e meritevole di 2,5 punti: in effetti, il Consorzio T. ha addotto in progetto l’esigenza di educare il personale assunto e di formarlo sugli aspetti tecnici del servizio e sulle norme di comportamento sociale, senza quegli indicatori presenti invece nella proposta della Tundo srl (percorsi formativi annuali, basati su argomenti specifici, quale ad esempio le "competenze relazionali nella disabilità"), giudicata ottima e a cui è stato riservato il massimo punteggio;
– il curriculum professionale del responsabile del servizio, sommario e senza indicazione delle funzioni, non si mostra apprezzabile oltre il punteggio attribuito, anche stavolta pari alla metà del massimo conseguibile;
– gli indicatori e strumenti per monitorare e valutare il servizio, proposti dal Consorzio T., si limitano alla tenuta del diario di bordo e alla somministrazione di questionari: tali elementi rendono giustificata l’assegnazione di soli 2 punti, trattandosi di dotazione minimale, se raffrontata agli strumenti impiegati dall’aggiudicataria (tra cui il rilevatore GPS per la localizzazione e il rilevamento dei percorsi).
In conclusione, la valutazione operata dalla Commissione si dimostra immune da vizi logici e sorretta da un impianto motivazionale adeguato, concernente ognuna delle caratteristiche dell’offerta dei due contendenti prese in considerazione (cfr. gli allegati al verbale n. 8 dell’11/11/2010).
Sotto tale profilo, non può aderirsi alla tesi della ricorrente, secondo cui difetterebbe la predisposizione ex ante di criteri per la graduazione del punteggio, poiché la motivazione assolve in maniera chiara a far comprendere le ragioni della scelta, in riferimento a parametri certi e analitici.
I gravami avverso la disposta esclusione vanno dunque respinti.
Per completezza, benché non sussista l’interesse del ricorrente escluso a farla valere, va disattesa anche la censura relativa alla formula impiegata per l’assegnazione del punteggio all’offerta economica.
La questione attinente al differenziale tra le offerte economiche è stata di recente affrontata da questa Sezione, che ha valutato che il codice dei contratti pubblici (giusta il richiamo contenuto nell’art. 83, quinto comma, del d.lgs. n. 163/06 al D.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117), consente di adoperare la formula ivi adottata (all. "A" DPCM cit), "reputata a livello statale maggiormente idonea ad assicurare certezza nella determinazione del punteggio, nonché il giusto parametro di corrispondenza tra le offerte" (sentenze di questa Sezione del 20 luglio 2011 n. 1386 e n. 1393).
Il ricorso va dunque interamente respinto.
4.- Conseguentemente, vanno dichiarati inammissibili i motivi aggiunti rivolti avverso l’aggiudicazione alla Tundo srl, difettando l’interesse del concorrente a far valere l’illegittimità dell’atto conclusivo della procedura da cui è stato escluso.
5.- Il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per carenza di interesse, poiché la pronunciata infondatezza del ricorso principale, comportando la conferma dell’esclusione del Consorzio T. e l’inammissibilità del gravame avverso l’aggiudicazione, priva il concorrente che ha conseguito siffatta utilità dell’interesse a contestare ulteriormente, sotto altro profilo, l’ammissione alla gara del ricorrente principale.
6.- Le spese di giudizio vanno interamente compensate tra le parti, sussistendo validi motivi in ragione della specificità degli elementi di valutazione dell’offerta, tali da aver giustificatamente suscitato nel ricorrente l’esigenza di tutelare le proprie ragioni, reagendo avverso le valutazioni negative che lo hanno privato della partecipazione alle fasi successive della gara.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda
definitivamente pronunciando sui ricorsi e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
1) respinge il ricorso principale e dichiara inammissibili i motivi aggiunti;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
3) compensa interamente tra le parti le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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