Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il ricorrente, agente di polizia penitenziaria assegnato alla casa circondariale di Palmi, con ricorso notificato in data 3 maggio 2010 e depositato il successivo 7 maggio ha adito l’intestato Tribunale amministrativo regionale per chiedere l’annullamento del provvedimento prot. GDAP 0039902 – 2010 fasc.41849 con il quale il Direttore Generale del Personale e della Formazione gli comunicava il non accoglimento dell’istanza del 28.12.2009 e successive integrazioni, intesa ad ottenere il trasferimento, ai sensi e per gli effetti di cui alla legge 104/92, presso la Casa circondariale di Isernia dove l’esponente presta servizio in via provvisoria dal 15.7.2009 in forza di assegnazioni temporanee via via prorogate nel tempo.
L’istanza è stata motivata per la necessità di assistere il proprio genitore A.D. affetto da "esiti di carcinoma del seno piriforme dx" diagnosticato nel novembre 2005 cui seguiva il riconoscimento della qualità di portatore di handicap da parte della competente commissione della ASL di Isernia sin dal 16 marzo 2007.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di censura:
1. Violazione dei principi generali dell’istruttoria procedimentale. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. Violazione dei principi di imparzialità e di corretta e buona amministrazione.
Lamenta che con il provvedimento impugnato l’amministrazione avrebbe leso diritti riconosciuti dalla legge ai lavoratori dipendenti e che, a motivo di tale decisione, egli sarà costretto a numerose assenze giustificate dal lavoro per assistere il padre, con grave vulnus per il principio di buon andamento dell’amministrazione.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 bis della legge 241 del 1990. Violazione del giusto procedimento. Difetto di motivazione. Eccesso di potere. Mancata comparazione comparativa degli interessi coinvolti. Travisamento dei fatti. Manifesta illogicità. Sviamento di potere. Manifesta ingiustizia.
Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto non preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto con conseguente lesione del diritto partecipativo di integrare la documentazione utile all’accoglimento dell’istanza.
L’amministrazione avrebbe poi errato nel ritenere la sede di servizio inidonea all’assistenza in via continuativa atteso che l’esponente sin dall’agosto 2005 era stato assegnato in via provvisoria alla casa circondariale di Sulmona per consentirgli di assistere il padre alle prime avvisaglie della malattia e dal 2009 è stato assegnato, sempre in via provvisoria, a quella di Isernia.
Quanto al requisito della esclusività, l’amministrazione avrebbe omesso di valutare la infungibilità dell’assistenza assicurata dal ricorrente che peraltro due volte al mese deve accompagnare il padre presso un centro specialistico di Milano non raggiungibile con altri mezzi a causa del suo stato di salute.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia per resistere al ricorso concludendo per la sua reiezione nel merito in quanto infondato.
Alla camera di consiglio del 26 maggio 2010 il collegio con ordinanza n. 141/2010 ha respinto la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
In punto di diritto occorre rammentare che l’art. 33 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104 e, successivamente, la l. 8 marzo 2000 n. 52 tutelano le situazioni di assistenza a congiunti disabili già esistenti la cui interruzione crei pregiudizio allo stato di fatto favorevole al portatore di handicap, con la conseguenza che le esigenze di assistenza successivamente determinatesi non sono ricomprese nella previsione legislativa, risultando ininfluente che il pubblico dipendente aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare un rapporto di assistenza continuativa (Consiglio Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 923; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 dicembre 2010, n. 35019).
Nel caso di specie al momento dell’accertamento della condizione di portatore di handicap in situazione di gravità in capo al padre (29.3.2007) il ricorrente era già stato assegnato alla casa circondariale di Sulmona (a decorrere dal 1.8.2005 e sino al 14.1.2008) proprio per consentirgli di assistere il padre che nel novembre del 2005 veniva ricoverato per un intervento chirurgico conseguente alla diagnosi di carcinoma laringeo.
Senonchè la giurisprudenza ha chiarito che il rapporto di assistenza continuativa instaurato in forza di provvedimento di assegnazione temporanea non è idoneo ad integrale il requisito normativo prescritto dall’art. 33 della legge 104/1992; ciò in quanto tale istituto "non può tramutarsi in una posizione di vantaggio, in base alla quale (l’interessato) possa pretendere di conseguire in via definitiva un obiettivo originariamente precluso ai sensi di legge: in sostanza, il trasferimento temporaneo è un beneficio concesso per ragioni prevalentemente solidaristiche e non uno strumento per aggirare le regole che presiedono ai movimenti del personale del Corpo……un’attività assistenziale prestata in via temporanea non può, per definizione, attingere il carattere della continuità….il trasferimento provvisorio non mira ad innescare una situazione di fatto suscettibile di stabilizzarsi ma all’opposto è finalizzato a consentire al beneficiario di organizzare opportunamente un valido intervento assistenziale nei confronti dell’infermo, a prescindere dalla sua presenza (cfr. Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 565; Cons. Stato, VI, 13 maggio 2009, n. 2960).
Non ricorrono nel caso di specie neppure i requisiti della esclusività dell’assistenza in quanto il padre del ricorrente può essere assistito sia dalla moglie convivente sia dalla figlia che abita ad Isernia. Gli impedimenti dalle stesse addotti appaiono infatti circostanze inidonee a configurare una reale impossibilità a prestare l’assistenza. La moglie afferma di non potere accompagnare il coniuge nelle frequenti trasferte per visite periodiche in località lontane come Milano in quanto non può effettuare viaggi autostradali alla guida di autovetture. Senonchè da un lato non è stata comprovata la frequenza di tali visite in località lontane (risultano solo i controlli periodici presso l’Istituto europeo dei tumori di Milano), dall’altro, la condizione del signor A.D. appare compatibile con la possibilità di effettuare viaggi in treno se si considera che nel verbale della commissione medica della ASL di Isernia del 20.3.2008 si legge "Deambulazione autonoma, non limitazioni funzionali".
La sorella del ricorrente ha poi riferito di non poter assistere il padre in quanto impegnata nella crescita della propria figlia di tre anni, circostanza questa che lungi dal documentare la presenza di un impedimento oggettivo ne comprova per tabulas l’assenza.
L’assunto dell’Amministrazione secondo il quale – nella specie – sussistono altri parenti, diversi dal ricorrente che possono prestare assistenza al portatore di handicap risulta pertanto comprovato anche alla luce delle ulteriori dichiarazioni sostitutive rese dagli interessi e depositate in allegato alla memoria del 18 maggio 2011 (sostanzialmente confermative delle precedenti), sicchè va ribadito che in tale ipotesi il diniego opposto alla richiesta del trasferimento deve ritenersi, di per sé, legittimo (cfr. sul punto Consiglio Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 923 e 18 maggio 2005, n. 2422).
Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990 circa la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, deve trovare applicazione al caso di specie l’art. 21 octies della legge 241 del 1990 tenuto conto che, alla luce delle motivazioni in diritto esposte in relazione al requisito della continuità dell’assistenza e delle situazioni di fatto in cui versano i parenti del ricorrente, per quanto concerne l’esclusività dell’assistenza, la decisione dell’amministrazione non avrebbe potuto essere diversa da quella in concreto adottata, anche se l’interessato fosse stato messo nelle condizioni di introdurre in sede procedimentale le memorie ed i documenti depositati in giudizio.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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