Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato all’Amministrazione della Giustizia in data 20 giugno 211 e depositato il successivo 6 luglio, il ricorrente, in atto in servizio presso la Casa Circondariale di Firenze, espone di avere proposto istanza di trasferimento in data 26 gennaio 2011 ai sensi dell’art. 33 della L. n. 104/1992 presso la Casa Circondariale di Lecce o in subordine presso quelle di Brindisi o di Taranto, al fine di provvedere all’assistenza continua del padre C.G. riconosciuto quale portatore di grave handicap. Riferisce di avere prodotto a sostegno dell’istanza tutta la documentazione necessaria, ma l’Amministrazione della Giustizia si è pronunciata negativamente, osservando che manca la continuità dell’assistenza.
Avverso tale provvedimento l’interessato deduce:
1.Violazione e falsa applicazione dei principi e delle regole disciplinanti la sussistenza dei requisiti per la concessione dei benefici di cui alla L. n. 104/1992 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104/1992; perplessità e contraddittorietà con precedenti provvedimenti dell’Amministrazione; violazione e falsa applicazione dei principi e delle regole disciplinati dalla legge n. 183/2010 (cd. Collegato lavoro);
2. Difetto di motivazione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; travisamento dei fatti; violazione degli articoli 2, 29 e 38 Cost.; illogicità manifesta; eccesso di potere per violazione dei presupposti di fatto.
Conclude con istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato e per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione si è limitata a costituirsi in giudizio senza nulla soggiungere riguardo alla questione.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 19 luglio 2011.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Con esso il ricorrente, in atto in servizio presso la Casa Circondariale di Firenze Sollicciano impugna il provvedimento con il quale l’Amministrazione penitenziaria ha respinto la sua richiesta di trasferimento ai sensi dell’art. 33, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 in una sede più vicina alla residenza del genitore che, portatore di handicap grave al 100% necessita di assistenza in quel di Lecce, diniego motivato, in quanto non vi sarebbe continuità assistenziale e la domanda di trasferimento sarebbe stata inoltrata per costituire un rapporto assistenziale col genitore.
2. Le censure proposte possono essere esaminate a fattor comune.
Avverso tale provvedimento con una prima doglianza l’interessato lamenta che l’opposta reiezione è del tutto illegittimamente motivata in ordine alla mancanza di continuità nell’assistenza del padre, dal momento che mentre nella sua stesura originaria i requisiti previsti dall’art. 33, comma 5 della L. n. 10471992 erano costituiti dalla continuità e dalla esclusività della assistenza, a seguito della modifica in esso introdotta a cura della legge 4 novembre 2010, n. 183, la novellata norma non prevede più detti due requisiti.
Con la seconda censura l’interessato lamenta che il provvedimento appoggia esclusivamente sulla ritenuta mancanza di continuità nell’assistenza al padre, probabilmente valutando in senso positivo l’ulteriore requisito della esclusività sul quale l’amministrazione evita un approfondimento, a causa della chiarezza ed esaustività della documentazione presentata. Questa dimostra in maniera del tutto inconfutabile i lunghi periodi di distacco del ricorrente dalla sede di servizio (settembre 2005 – gennaio 2006; settembre 2006 – novembre 2007; marzo 2008 – aprile 2009; maggio 2009 – luglio 2009; novembre 2009 – luglio 2010; novembre 2010 – marzo 2011) e che si sono intensificati sino a poter essere considerati continuativi a seguito del riconoscimento dell’invalidità al 100% del padre avvenuto il 18 maggio 2007 con diritto all’accompagnamento e a seguito del riconoscimento del genitore come affetto da portatore di handicap in situazione di gravità ex art. 33 della legge n. 104/1992 con verbale della competente Commissione ASL Le/1 del 27 febbraio 2008.
Entrambe le censure possono essere condivise, come peraltro ha chiarito la sezione in altro analogo precedente, dal quale non si ritiene di discostarsi: TAR Lazio, sezione I quater, 23 giugno 2011, n. 5581.
L’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992 nella stesura modificata dalla legge 8 marzo 2000, n. 53 recava: "Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
La modifica apportata, infine, dalla legge n. 183 del 2010 è proprio consistita nella eliminazione anche del requisito della continuità e pertanto la norma attualmente recita: "Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede", sicchè oramai non è proprio più consentito all’amministrazione motivare il diniego di trasferimento ex art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992, basandosi sul requisito della continuità assistenziale, venuto meno, con una modifica normativa quando ancora la domanda del ricorrente era pendente ed all’esame dell’amministrazione.
Nel caso in esame oltre tutto il riferimento che l’amministrazione opera nel provvedimento impugnato alla necessità che l’assistenza al genitore sia in atto e che il trasferimento non si trasformi in una sorta di metodo per costituire il rapporto assistenziale, stravolge la oramai chiara lèttera della legge. L’unico limite che semmai è predicabile all’attività di trasferimento per assistenza a persona in stato di grave handicap consiste nell’espressione "ove possibile" che richiama il necessario bilanciamento tra l’interesse del lavoratore e quello pubblico cui è deputata l’azione dell’amministrazione, ma che nel ricorso in esame pare anche deficitario, con conseguente accoglimento della censura di difetto di motivazione.
Come rilevato dall’interessato, appare pure contraddittorio l’operato degli uffici che hanno ritenuto di consentire al dipendente lunghi periodi di distacco dal servizio presso la Casa Circondariale di Firenze, da quando il padre del ricorrente ha ottenuto il riconoscimento dell’invalidità permanente al 100% con diritto all’accompagnamento con atto del competente ufficio di Campi Salentina in data 18 maggio 2007, piuttosto che valutare correttamente l’istanza di trasferimento.
3. Per le superiori considerazioni il ricorso va accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento GDAP 01407442011 in data 5 aprile 2011 con il quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha rigettato la richiesta di trasferimento presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge 104 del 1992, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
4. La delicatezza delle questioni trattate induce a ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento GDAP 01407442011 in data 5 aprile 2011 con il quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha rigettato la richiesta di trasferimento presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 33 della legge 104 del 1992, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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