Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato alla Amministrazione della Giustizia in data 18 febbraio 2010 e depositato il successivo 2 marzo, espone il ricorrente, in atto in servizio presso la Casa Circondariale di Alessandria, di avere richiesto di essere distaccato alla Casa Circondariale di Vibo Valentia a causa della circostanza che la propria consorte era stata assunta presso il Liceo classico di Tropea a tempo determinato dal 1° settembre 2008 e quindi non poteva prestare idonea assistenza alla figlioletta affetta da gravi deficit per la nascita prematura avvenuta nel 2003.
Espone altresì di avere presentato istanza di trasferimento sin dal 2008, ma che l’Amministrazione ha opposto un diniego scarsamente motivato. Allora egli ha proposto una istanza di revisione, implementando la richiesta con ulteriore documentazione comprovante l’incremento di otto ore lavorative della propria consorte e la condizione psico fisica della bambina. La situazione si è aggravata con la morte della madre del ricorrente in conseguenza della quale questi si vedeva costretto anche ad assistere il padre, costretto a vivere da solo a causa dell’assenza dell’altro figlio, che presta servizio in Guardia di Finanza in Friuli Venezia Giulia da venti anni. Per questa ragione il ricorrente presentava anche ricorso avverso il diniego di assegnazione temporanea e la sezione con ordinanza n. 790/2009 accoglieva l’ordinanza cautelare e poi il ricorso con sentenza n. 8322/2009.
Nel prosieguo il ricorrente rinnovava sempre la sua istanza di distacco, fin quando l’Amministrazione, col provvedimento in esame ne richiedeva il rientro nella sede di servizio.
Avverso tale provvedimento il ricorrente con unica ed articolata doglianza fa valere: illegittimità e/o eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; carenza e/o difetto, illogicità, irrazionalità, genericità ed apoditticità della motivazione. Illegittimità per violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di buon andamento e di trasparenza dell’azione e delle scelte amministrative. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sul presupposto travisamento e/o erronea valutazione della situazione di fatto, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia; illegittimità per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254; illegittimità per violazione dell’art. 3, commi 1 e 2 delle Disposizioni sui diritti del fanciullo contenute nella convenzione di New York del 20 novembre 1989 recepita nell’ordinamento mediante legge di ratifica ed esecuzione 27 maggio n. 76; illegittimità per violazione degli articoli 4, 30, 31, 32 e 35 Cost.
Rassegna dunque conclusioni di accoglimento del ricorso e con esse istanze istruttoria e cautelare.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio ed ha concluso in maniera opposta a quella di parte ricorrente.
Alla Camera di Consiglio del 18 marzo 2010 è stata respinta l’istanza cautelare, reiezione che è stata successivamente confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2776/2010 del 16 giugno 2010.
Con memoria per l’udienza pubblica parte ricorrente ha insistito sulla disparità di trattamento rispetto ad altri colleghi, che non pare rivestano i suoi stessi gravi requisiti per continuare ad usufruire dei distacchi temporanei, in alcuni casi, anche da dieci anni.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 giugno 2011.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Con esso l’interessato, in servizio presso la Casa Circondariale di Alessandria, impugna l’atto meglio in epigrafe indicato con il quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha negato un ulteriore periodo di assegnazione provvisoria presso la Casa Circondariale di Vibo Valentia senza oneri ed ha disposto il rientro dell’interessato nella sede di appartenenza, valutatene le esigenze di servizio.
2. Avverso tale provvedimento l’interessato, premessa in fatto la situazione familiare meglio in narrativa esposta, lamenta che l’art. 7 del d.P.R. n. 254 del 1999 consente la concessione da parte dell’amministrazione dell’assegnazione anche in soprannumero al personale in altra sede di servizio per un periodo di massimo 60 giorni rinnovabili e nel caso in esame ne ricorrono tutti i requisiti. A riprova di ciò occorre far riferimento alla sentenza n. 8322/2009 di cui egli è destinatario e che appunto ha posto in evidenza come la valutazione dell’interesse alla migliore organizzazione debba tener conto della tutela della famiglia e del fanciullo riconosciuta a livello superiore e primario. Rispetto al momento in cui il TAR si è pronunciato con la ridetta decisione, l’interessato rileva che la situazione si è ancor più complicata a causa della nascita di un altro bambino, mentre l’Amministrazione ora oppone esigenze di carenza di organico a fronte del distacco di cui godono numerosi colleghi, o impegnati in squadre di calcio o privi dei requisiti di cui lo stesso gode, con conseguente illogicità, apoditticità ed incongruità della motivazione addotta. Ribadisce che il distacco rappresenta un provvedimento concedibile anche in soprannumero, laddove il trasferimento, quasi suggerito dalla stessa Amministrazione incontrerebbe molte più difficoltà. Insiste che il provvedimento impugnato viola anche i diritti del fanciullo come protetti dalla Convenzione di New York. E con successiva memoria per l’udienza insiste sulla disparità di trattamento rispetto a due colleghi che non presenterebbero i requisiti previsti dalla legge per l’assegnazione provvisoria.
3. Le tesi non paiono condivisibili, come pure confermato dal Consiglio di Stato, al sommario esame tipico della sede cautelare, anche di secondo grado.
Al riguardo non possono non condividersi le argomentazioni dell’amministrazione che prendono le mosse dall’art. 7 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254, stante il quale è discrezione dell’amministrazione concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l’assegnazione anche in sovrannumero all’organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile, valutate le esigenze di servizio.
A fronte della chiara léttera della norma emerge che la posizione rivestita dagli interessati in ordine al provvedimento di assegnazione temporanea non si configura come un diritto soggettivo perfetto, ma, come in ogni altra ipotesi in cui vengono in rilievo le esigenze dell’amministrazione ed a fronte dell’esercizio di un potere non vincolato della stessa, la posizione che ne occupa è di interesse legittimo, con la conseguenza che essa coinvolge necessariamente la valutazione dell’interesse pubblico a distaccare il dipendente, laddove questi sia collocato in una sede di servizio deficitaria dal punto di vista del personale impiegatovi.
Né si può dire che l’amministrazione, nel caso in esame, abbia mancato quel bilanciamento dell’interesse del dipendente con quello pubblico anzidetto, dal momento che il ricorrente dal 2003 ha goduto annualmente di svariati periodi di distacco, anche se giustificati dal 2004 dai ripetuti dinieghi di trasferimento ex art. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104 (nota GDAP 0235809 del 30 giugno 2004, nota GDAP 0132707 del 26 aprile 2007).
Va inoltre contestato che l’opposto diniego sia illogicamente o incongruamente motivato ed anzi a fronte dei numerosi distacchi che testimoniano una costante valutazione della situazione familiare del ricorrente (fono Min. Giustizia a prot. 125299 del 13 novembre 2003, del 20 gennaio 2004, del 19 febbraio 2004, del 22 aprile 2004, del 22 aprile 2005, del 7 luglio 2005, del 23 marzo 2006, del 13 novembre 2006, del 26 febbraio 2007) l’amministrazione, nel provvedimento impugnato, a fronte dell’ulteriore richiesta di distacco del ricorrente, non ha potuto che porre in evidenza le gravi carenze di personale presso la Casa Circondariale di Alessandria che pur prevedendo un organico di n. 196 unità del ruolo maschile degli agenti – assistenti annovera 120 unità alla data del 25 gennaio 2010.
E non può non concordarsi ancora con l’osservazione recata dallo stesso provvedimento e pure evidenziata dal Consiglio di Stato, secondo cui l’istituto del distacco non può trasformarsi in un trasferimento per la continuità e regolarità con il quale viene richiesto e per altro concesso dall’amministrazione.
Non può neppure essere condivisa l’argomentazione relativa alla violazione delle Disposizioni sui diritti del fanciullo contenute nella convenzione di New York del 20 novembre 1989, ancorché richiamata a suffragio della posizione del ricorrente dalla sentenza n. 8322 del 2009. Nella menzionata decisione il TAR ha osservato il rapporto di supremazia che lega tali Disposizioni con la legge ordinaria dello Stato, in base all’ art. 117, comma 1 della Costituzione, concludendo che "Stante detto quadro normativo, la valutazione dell’interesse alla migliore organizzazione del lavoro deve "fare i conti" con quella della tutela della famiglia e del fanciullo, riconosciuta ad un livello superiore a quello primario".
Ma al riguardo è da rilevarsi che l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 7 del d.P.R. n. 254 del 1999 non può portare a stravolgere l’uso dell’istituto del distacco nell’ordinamento penitenziario posto che esso ha carattere temporaneo. Il ricorrente, invece, ne ha beneficiato con continuità, anche dopo la ridetta sentenza come risulta dalle note GDAP n. 0123027 del 2 aprile 2009, (a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare n. 790 del 19 febbraio 2009), n. 0196361 del 28 giugno 2009, n. 0256465 del 13 luglio 2009, n. 332221 del 19 agosto 2009 e n. 0373962 del 14 ottobre 2009, mentre l’Amministrazione avrebbe dovuto "valutare… in modo definitivo la peculiare situazione del ricorrente", come rilevato dal Consiglio di Stato, pur confermando il rigetto dell’istanza cautelare di primo grado nel presente ricorso e come in narrativa riportato.
E conclusivamente pure la circostanza dettagliatamente descritta nella memoria per l’udienza odierna che due colleghi del ricorrente, nominativamente indicati, godono di distacchi da periodi ancor più lunghi dell’interessato o perché impiegati in squadre di calcio o senza averne i requisiti, concretandosi una chiara ipotesi di eccesso di potere per disparità di trattamento in ordine al provvedimento impugnato, non pare sufficientemente provata dal ricorrente, così come è affidata alle sue affermazioni.
3. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto.
4. La delicatezza delle questioni trattate induce alla compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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