Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente gravame i ricorrenti impugnano i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali il Consorzio Parco Lombardo della valle del Ticino ha dichiarato improcedibile la richiesta di compatibilità paesistica dagli stessi presentata, inerente la realizzazione di quattro tettoie aperte per il ricovero del pollame in assenza di autorizzazione edilizia, e ordinato il ripristino dello stato dei luoghi.
A sostegno del proprio ricorso gli istanti deducono, sostanzialmente, la violazione degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, dei decreti della direzione sanitaria della regione Lombardia del 2006 in materia di sicurezza veterinaria per la prevenzione ed il controllo dell’influenza aviaria, l’eccesso di potere sotto diversi profili nonché l’illegittimità in via derivata dell’ordine di ripristino.
Con ordinanza n. 569/2007 del 12 aprile 2007 la sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dagli interessati.
All’udienza pubblica del 4 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Dall’esame del provvedimento impugnato in via principale risulta che lo stesso è stato emesso in quanto le opere per le quali era stata richiesta la compatibilità paesistica non sono state ritenute ricomprese nell’ambito di quelle previste dall’art. 167, comma 4 e 181, comma 1quater del d.lgs. n. 42/2004, perché avrebbero determinato creazione di nuova superficie coperta. Ai sensi delle succitate disposizioni normative, infatti, la domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica avrebbe potuto essere presentata esclusivamente per opere realizzate in difformità od assenza dell’autorizzazione paesaggistica non determinanti creazione di superfici utili o di volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Parte ricorrente lamenta la violazione della normativa posta dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato, atteso che la realizzazione delle tettoie, per giurisprudenza costante, non potrebbe determinare creazione di superfici utili o di volumi, ma primariamente si duole della violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90 in considerazione del mancato invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, comunicazione che, se trasmessa, avrebbe potuto consentire all’interessata di poter interloquire con l’amministrazione in difesa della propria posizione. Inoltre, le tettoie sarebbero state realizzate in conformità dei decreti della direzione sanitaria della regione Lombardia del 2006 in materia di sicurezza veterinaria per la prevenzione ed il controllo dell’influenza aviaria al fine di tutelare il pollame dal possibile contagio da parte di uccelli selvatici.
Il ricorso è fondato e va accolto, ritenendo che non sussistano ragioni per discostarsi dalle determinazioni assunte dalla sezione in sede cautelare.
Dall’esame della documentazione versata in atti e come asserito dal ricorrente ed incontestato dalle controparti, il Consorzio intimato ha emesso i provvedimenti impugnati senza la previa trasmissione del preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, impedendo, così, agli interessati di fornire un apporto collaborativo al fine di mutare il convincimento dell’amministrazione.
Pur tenendo conto dell’indiscutibile natura discrezionale del giudizio sulla compatibilità paesaggistica degli interventi edilizi, ciò si pone in contrasto con le disposizioni normative a tutela della partecipazione procedimentale.
Nella fattispecie in questione, dunque, l’amministrazione ha, sostanzialmente, eluso l’obbligo della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, avendo omesso di inviare l’avviso ex art. 10bis della legge n. 241/1990.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, è illegittimo il provvedimento di diniego di assenso alle istanze in materia edilizia che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui all’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, così precludendo al soggetto interessato la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.
Il diniego della richiesta sanatoria edilizia deve essere preceduto dal preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis l. n. 241 del 1990; in mancanza, tale vizio ha carattere assorbente, avendo precluso lo sviluppo dell’indispensabile contraddittorio in sede procedimentale, sede nella quale dovevano e potevano essere istruite, approfondite e dibattute – prima che la vertenza approdasse in sede giudiziaria – le questioni prospettate nel presente giudizio (cfr. TAR Lombardia, sez. II, 28 febbraio 2007, n. 370).
Da un consistente orientamento giurisprudenziale risulta, infatti, che in materia urbanistico edilizia il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio sia costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici verticali contigue, presupposto carente in una tettoia aperta sui lati, soprattutto se adibita all’esercizio dell’attività agricola o di allevamento di pollame.
Tanto premesso, l’operato del Consorzio è da ritenersi illegittimo.
Non si aderisce, invece, all’istanza di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in quanto alcuna lesione concreta può essersi verificata per i ricorrenti in considerazione dell’avvenuta immediata sospensione dei provvedimenti impugnati in conseguenza dell’emissione dell’ordinanza cautelare n. 569/2007 del 12 aprile 2007.
Per le suesposte considerazioni, assorbendosi le ulteriori doglianze, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento che dichiara improcedibile l’istanza di autorizzazione paesaggistica ed in via derivata dell’ulteriore provvedimento impugnato relativo all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, derivandone l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi in ordine all’istanza di parte ricorrente.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre si ritiene che sussistano giusti motivi, in relazione alle peculiarità della controversia, per disporne l’integrale compensazione tra parte ricorrente ed il comune di Samarate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Respinge l’istanza di risarcimento del danno.
Condanna il Consorzio intimato alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di parte ricorrente, che si liquidano in euro 2.500, compresi gli oneri di legge, oltre al rimborso del contributo unificato. Spese compensate tra i ricorrenti ed il comune di Samarate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Ugo De Carlo, Referendario
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