Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 3 dicembre 2010 e depositato il 15 dicembre successivo, la ricorrente ha impugnato la delibera della Giunta Comunale di Muggiò n. 101 del 27 luglio 2010 avente ad oggetto l’annullamento in autotutela "degli atti deliberativi di G.C. nn. 23 e 71 del 2006" di cui la ricorrente ha avuto piena conoscenza in data 27 ottobre 2010.
A sostegno del ricorso, in particolare in ordine alla competenza a realizzare una Caserma dei Carabinieri, vengono dedotte le censure di violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza ed errore sui fatti e su provvedimenti amministrativi.
L’istituzione di Comandi sarebbe devoluta alla decisione del Comandante generale, con il coinvolgimento dei vertici militari e ministeriali. Nel caso di specie, la decisione del Comando generale di concerto con il Ministero dell’Interno e il suo Ufficio territoriale, ossia la Prefettura, non avrebbe potuto essere posta nel nulla da un atto dell’Ente locale, quale la deliberazione impugnata.
Ulteriori doglianze si riferiscono alla violazione di legge e all’eccesso di potere in relazione all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
La decisione comunale avversata, pur esplicando effetto nei confronti di diverse amministrazioni pubbliche e di un soggetto privato, non è stata preceduta da un procedimento volto a comparare gli interessi in potenziale conflitto e a garantire la tutela della posizione del privato inciso da una tale determinazione. Oltretutto, trattandosi di una decisione adottata in via di autotutela, sarebbe stata indispensabile l’instaurazione di un contraddittorio procedimentale; nessuna ragione ostativa a tale evenienza potrebbe essere addotta nel caso de quo, visti gli interessi in gioco e il tempo trascorso tra l’approvazione delle delibere che hanno dato inizio alla procedura – avvenuta nel 2006 – e quella impugnata che ne ha determinato l’arresto – del 2010. Del resto, anche in presenza di atti vincolati, il coinvolgimento del destinatario dell’atto da annullare in autotutela dovrebbe risultare doveroso.
Ulteriori censure afferiscono alla violazione di legge, all’eccesso di potere e all’errore sui fatti e su provvedimenti amministrativi.
Il Comune avrebbe stabilito unilateralmente di voler adottare una procedura ad evidenza pubblica per individuare il soggetto che dovrebbe realizzare la Caserma, assumendo l’illegittimità del comportamento degli organi statali coinvolti, senza peraltro avere alcuna competenza in proposito.
Inoltre vengono dedotte le censure di violazione di legge, travisamento dei fatti, eccesso di potere e contraddittorietà del provvedimento.
Erroneamente il Comune avrebbe ritenuto che la scelta del contraente richiedesse una procedura ad evidenza pubblica, non considerando che la realizzazione di una Caserma richiederebbe un certa riservatezza e quindi la necessità di svolgere trattative dirette con operatori affidabili, in deroga alla normativa sull’evidenza pubblica.
Infine, vengono dedotte le censure di violazione di legge, eccesso di potere e violazione di norme in materia di procedimento amministrativo di annullamento in autotutela.
Da ultimo la ricorrente chiede la liquidazione di un indennizzo a fronte della revoca di provvedimenti ad essa favorevoli.
Il Comune di Muggiò avrebbe violato le norme in materia di autotutela procedendo all’annullamento di una procedura già in fase molto avanzata e a distanza di un rilevante lasso di tempo dal suo inizio.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Muggiò e il Ministero dell’Interno, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare va esaminata l’eccezione formulata dalla difesa del Comune in relazione alla tardività del deposito di un documento da parte della ricorrente.
1.1. L’eccezione è fondata.
La difesa della ricorrente, nel corpo della memoria di replica, ha scannerizzato un documento del Ministero dell’Interno ed ha provveduto al suo deposito in data 14 giugno 2011, ossia oltre i termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm. – applicabile ratione temporis (cfr. Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2011, n. 984) – che consente il deposito dei documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza e delle memorie di replica fino a venti giorni liberi antecedenti.
Pertanto, tale atto non può essere preso in considerazione.
2. Passando al merito del ricorso, lo stesso è fondato.
3. Con le prime tre censure di ricorso, da esaminare congiuntamente, in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità della delibera impugnata, giacché, in ordine alla realizzazione della Caserma dei Carabinieri, il Comune non sarebbe stato competente; inoltre, quest’ultimo, pur non essendo competente in materia e omettendo di coinvolgere nel relativo provvedimento le altre Amministrazioni pubbliche interessate, titolari del potere di intervento in materia, avrebbe trascurato di interessare anche la ricorrente, quale soggetto prescelto dagli organi statali per la realizzazione della predetta Caserma.
3.1. Le censure sono fondate, secondo quanto di seguito specificato.
La decisione del Comune di annullare in autotutela le delibere del 2006, con cui si era deciso di dar corso alla procedura di finanza di progetto per la scelta del contraente cui affidare la realizzazione della Caserma dei Carabinieri, è stata assunta senza il concorso delle Autorità statali individuate come competenti dalla normativa primaria. Difatti, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 16 del 1985 (ora abrogato dal D. Lgs. n. 66 del 2010, Codice dell’ordinamento militare), le Caserme dei Carabinieri, essendo destinate alla difesa, rientrano tra le opere pubbliche di natura militare (T.A.R. Lazio, Latina, 15 febbraio 1990, n. 79).
A ciò si ricollega un filone giurisprudenziale, che il Collegio condivide, secondo cui "per le opere militari (tra cui le caserme, pur se ubicate nell’ambito urbano) tutte le competenze di programmazione, localizzazione, progettazione, esecuzione e controllo, sono di esclusiva pertinenza dell’Autorità statale, con esclusione di qualsiasi competenza o intervento di altre Autorità regionali o comunali" (T.A.R. Sardegna, Cagliari, II, 6 settembre 2007, n. 1724).
Nel caso di specie, il Comune sarebbe intervenuto illegittimamente in un ambito non rientrante nella propria competenza, oltretutto senza nemmeno provvedere a coinvolgere gli organismi a ciò deputati, attraverso la convocazione, ad esempio, di una Conferenza di servizi.
3.2. Inoltre, l’adozione delle delibera impugnata, essendo avvenuta nell’esercizio del potere di autotutela, avrebbe richiesto necessariamente il coinvolgimento del soggetto privato inciso dal provvedimento adottato in precedenza.
Proprio in tema di gare pubbliche è stato affermato che "con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di contro interessati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa, al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione" (Consiglio di Stato, V, 29 marzo 2011, n. 1922).
Questo principio vale a maggior ragione nel caso de quo, visto che il soggetto privato era stato individuato quale unico interlocutore e che, pertanto, poteva fino a quel momento vantare un interesse qualificato alla realizzazione, con il sistema della finanza di progetto, della Caserma dei Carabinieri (cfr. Consiglio di Stato, V, 6 ottobre 2010, n. 7334).
3.3. Sulla base delle suesposte considerazioni, le censure in precedenza scrutinate vanno accolte.
4. Ciò determina, previo assorbimento delle restanti doglianze, l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’atto con lo stesso ricorso impugnato.
5. L’annullamento della delibera impugnata rende inammissibile la richiesta di indennizzo formulata dalla ricorrente, visto che quest’ultima viene reintegrata nella sua originaria posizione. E’ comunque fatto salvo l’ulteriore esercizio dei poteri amministrativi in capo alle Autorità competenti.
6. In ragione della novità e della complessità della vicenda, le spese possono essere compensate tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto con lo stesso ricorso impugnato. Dichiara inammissibile la richiesta di indennizzo formulata dalla ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.