Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il Comune di Marsala indiceva, nell’aprile 2010, la gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di brokeraggio assicurativo (servizio in economia, ai sensi dell’art. 125, commi 9 e 11, del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 9, comma 1, lett. e) del "regolamento comunale per la fornitura di beni e servizi in economia"), per la durata di due anni, più eventuale rinnovo per un altro anno.
Il servizio veniva considerato di valore superiore a Euro 20.000,00, tenuto conto del valore totale dei premi imponibili assicurativi (stimati in Euro 194.100,00) e delle provvigioni annuali spettanti al broker sui premi imponibili, stimati in Euro 29.115,00.
La gara, tenutasi nel maggio 2010, vedeva le cinque partecipanti tutte ammesse e inserite nella graduatoria determinata in base alla somma dei punteggi attribuiti dal seggio di gara per l’offerta tecnica e l’offerta economica, e risultare aggiudicataria in via provvisoria l’A.T.I. Marsh s.p.a. – GPA Assiparos, odierna controinteressata.
2. Con ricorso ritualmente notificato, le odierne appellanti, in qualità, rispettivamente, di mandante (Italbrokers) e mandataria capogruppo (Media Broker) dell’apposita ATI costituita, impugnavano, dinanzi al TAR della Sicilia, gli atti di gara, a partire dall’avviso pubblicato all’albo pretorio comunale, in particolare nella parte in cui non veniva disposto che i partecipanti alla gara dovessero presentare, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ed agivano altresì per il risarcimento dei danni.
Nessuno dei concorrenti – tranne la stessa ATI ricorrente – avrebbe corredato la propria offerta della garanzia di cui all’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 che, avendo natura di norma cogente, integrerebbe la lex specialis laddove quest’ultima nulla abbia stabilito in merito: donde l’asserita illegittima ammissione alla gara delle altre quattro concorrenti che, invece, avrebbero dovute essere tutte escluse, con conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente, unica impresa ad avere prodotto in gara la predetta cauzione.
La controinteressata Marsh S.p.A. in A.T.I. con la GPA Assiparos S.p.A. notificava e depositava nel settembre 2010 ricorso incidentale, con il quale impugnava i medesimi atti oggetto del gravame principale nella parte in cui l’A.T.I. ricorrente era stata ammessa alla gara, nonché i provvedimenti successivi adottati dall’Amministrazione comunale resistente in forza dei quali era stata riaperta la gara medesima con aggiudicazione provvisoria del servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I. Media Broker s.r.l. – Italbrokers S.p.A. giusta verbale del 25 agosto 2010, lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, atteso che sia l’amministratore unico della Media Broker s.r.l., sia il procuratore speciale della Italbrokers S.p.A. avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, relativamente agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso "per quanto di conoscenza del sottoscritto".
Il Comune resistente, con "note difensive" depositate il 1 ottobre 2010, faceva presente di avere proceduto al ritiro in autotutela dei provvedimenti impugnati, tra cui l’aggiudicazione a favore della controinteressata ricorrente in via incidentale dinanzi al TAR, ed alla rinnovazione della procedura di gara dall’ultimo atto esente da vizi, ossia "retroagendo alla fase di verifica delle condizioni di ammissibilità dei concorrenti" e, quindi, aggiudicando provvisoriamente il servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I. Media Broker s.r.l. – Italbrokers S.p.A. giusta verbale del 25 agosto 2010, e chiedendo, pertanto, dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere.
Sia Media Broker che Italbrokers convergevano sulla richiesta di dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere a seguito dell’avvenuta aggiudicazione a loro favore dell’appalto oggetto della lite, convergendo anche sulla conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.
3. Il TAR adito, con la sentenza gravata, scrutinato preliminarmente nel merito, siccome "impediente", il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Marsh, con il quale (come accennato) si era dedotto, con unica doglianza, che, sia l’amministratore unico della mandataria Media Broker s.r.l., sia il procuratore speciale della mandante Italbrokers S.p.A. avevano dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, rispetto agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso "per quanto di conoscenza del sottoscritto", con conseguente inidoneità di tale dichiarazione, giudicava tale motivo fondato e quindi accoglieva il medesimo ricorso incidentale, dichiarando, per l’effetto, improcedibile il ricorso principale.
4. Hanno interposto gli atti di appello in trattazione, che debbono essere riuniti siccome proposti avverso la medesima pronunzia, sia l’Italbrokers che la Media Broker, deducendo elementi a contestazione delle argomentazioni che hanno portato i primi Giudici ad accogliere il ricorso incidentale proposto dalla Marsh, in relazione al quale hanno parimenti contestato la valutazione preliminare rispetto al ricorso principale.
Atteso che, infine, i provvedimenti impugnati hanno prodotto, a detta degli stessi ricorrenti, effetti lesivi ormai irreversibili (in esecuzione della sentenza appellata, il Comune di Marsala ha indetto subito una nuova gara di appalto, che è stata poi aggiudicata ad altra società concorrente), le appellanti sono tornate ad insistere sulla domanda di risarcimento dei danni, per come da esse quantificati, o comunque nella misura giudizialmente accertata.
5. Il Comune e la società controinteressata non si sono costituiti in giudizio.
Alla pubblica udienza del 28 aprile 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.
6. Gli appelli riuniti non possono essere accolti.
La sentenza impugnata deve essere, anzitutto, confermata in ordine alla doverosa valutazione preliminare, come ormai più volte confermato da copiosa ed autorevole giurisprudenza, del ricorso incidentale ad effetti paralizzanti proposto dall’impresa controinteressata (con Cons. Stato, A.P., 7 aprile 2011, n. 4, si è affermato che il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente finanche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura).
7. Nel merito, il responso di accoglimento del ricorso incidentale formulato dai primi giudici va confermato, ma per le seguenti considerazioni.
La questione principale posta col ricorso riguarda la forma delle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi "morali" in relazione a soggetti diversi dal dichiarante, ed in particolare la sufficienza o meno della clausola apposta alla dichiarazione "per quanto a mia conoscenza".
Sul punto, superando un orientamento precedentemente espresso, questo Consiglio, aderendo all’interpretazione propalata da alcune recenti pronunzie del Consiglio di Stato (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375), aveva affermato che la puntualizzazione "per quanto a nostra conoscenza" inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rendeva del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che era chiamata a riporvi l’Amministrazione.
Di recente, però, venivano aggiunte le seguenti considerazioni.
Laddove un soggetto debba presentare dichiarazioni di terzi ed invece le renda personalmente, considerata la sua impossibilità di accedere al Casellario giudiziale ed, in ogni caso l’incompletezza delle relative certificazioni negli atti a richiesta di privati, occorre distinguere in via generale il caso di persone legate ad aziende acquisite dal caso di persone che hanno avuto rapporti con l’offerente. Nel primo caso le dichiarazioni eventualmente rese dall’offerente devono di norma essere complete e senza limitazione alcuna perché egli, in sede di acquisizione di azienda o di ramo di azienda, era in grado di acquisire documentazione esaustiva sul punto.
Nel secondo caso, invece, la dichiarazione "per quanto a mia conoscenza" potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso (che non ricorre nella specie) in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali (irreperibilità, morte, diniego per contrasto o per incompatibilità…) (così CGA, 6 settembre 2010, n. 1153).
Del resto lo stesso Consiglio di Stato, con recentissima e puntuale pronunzia, i cui principi il Collegio ritiene di dover sostanzialmente condividere, ha chiarito che la dichiarazione sostitutiva (cd. autocertificazione) richiesta dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 al legale rappresentante del soggetto partecipante alle gare, relativamente ai soggetti cessati dalle cariche sociali – previste dal medesimo art. 38 – nel triennio antecedente (e concernente l’assenza di atti o fatti impeditivi espressamente indicati dalla medesima disposizione), deve, innanzitutto, riguardare tutti i soggetti contemplati, in quanto solo attraverso di essa l’Amministrazione riceve contezza di tutti i soggetti per i quali, ai sensi di legge, essa deve essere resa e, conseguentemente, degli eventuali reati che tali soggetti hanno commesso e per i quali sono stati condannati.
Ne deve conseguire che, qualora la dichiarazione venga omessa o sia incompleta, l’Amministrazione (e per essa la commissione di gara) non ha conosciuto dell’esistenza di soggetti rivestenti talune particolari cariche nel triennio antecedente, e non è stata posta in grado di effettuare eventuali verifiche, anche attraverso la mera richiesta di integrazione documentale, con la conseguenza che in tali casi appare del tutto legittima l’esclusione del soggetto dalla partecipazione alla gara.
La dichiarazione sopra descritta non può essere, dunque, omessa e, se ciò accade, la mancata allegazione o indicazione dei soggetti richiesti dalla norma (tale da rendere impossibili le verifiche dell’amministrazione) comporta, per le ragioni sopra esposte, l’esclusione dalla gara.
Ciò nondimeno, il Consiglio di Stato, rivedendo la posizione espressa dalla citata precedente giurisprudenza (sez. V, 26 gennaio 2009 n. 375), ha altresì affermato che, trattandosi di dichiarazione che concerne stati, fatti e qualità riguardanti terzi (e non il medesimo dichiarante), questa non può che essere resa se non "per quanto a conoscenza" del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilità, anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualità della cui veridicità non è detto che egli sia a conoscenza.
D’altra parte, lo stesso art. 47 D.P.R. n. 445/2000, prevede che "la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza" (comma 2).
L’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi (cioè i precedenti amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli altri soggetti contemplati), non può che essere interpretato se non in relazione ai principi generali in tema di dichiarazioni rese alla pubblica amministrazione (e connesse responsabilità per dichiarazioni false) ed all’art. 47 D.P.R. n. 445/2000.
In tal senso, proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti "di cui abbia diretta conoscenza", ne consegue che, in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’Amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza (o meno) dei requisiti in capo a tali soggetti.
In definitiva, il partecipante alla gara (e per esso il suo legale rappresentante), che per un verso non può allegare, di sua iniziativa, certificazioni che, riguardanti un terzo, non gli vengono rese dalle pubbliche amministrazioni depositarie, per altro verso, non può dichiarare fatti, stati e qualità se non "per quanto a propria conoscenza", posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non abbia (del tutto legittimamente) completa contezza, né potendo egli essere costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima (ma tuttavia costretto a renderla) (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; si veda anche IV, 1 aprile 2011 n. 2068).
8. Tutto ciò premesso, è agevole osservare che, nel caso di specie, le dichiarazioni rese risultano carenti, in quanto ignota resta l’identità degli amministratori cessati dalla carica, di modo che risulta a monte precluso l’esercizio del potere di verifica da parte dell’Amministrazione.
Orbene, sulla imprescindibilità dell’individuazione precisa degli amministratori cessati vi è unanimità dei consensi, alla stregua proprio del potenziale esercizio dei poteri di verifica e controllo da parte dell’Amministrazione committente, cui appena sopra si è fatto cenno.
9. In tal senso va confermata la fondatezza del ricorso incidentale proposto in prime cure dalla Marsh S.p.A. con conseguente reiezione degli appelli in trattazione.
Ritiene, altresì, il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possano essere assorbiti in quanto ininfluenti ed irrilevanti ai fini della decisione. Nulla per le spese del grado, in assenza di costituzione delle parti intimate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, definitivamente pronunciando, respinge i ricorsi in appello riuniti di cui in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione.
Nulla per le spese relative al presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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