Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
CONSIDERATO che con ricorso notificato in data 29 ottobre 2010 e ritualmente deposito, la società D.B. e F. s.a.s., come in atti rappresentata e difesa, impugnava le determinazioni, meglio distinte in epigrafe, con la quale ne era stata decretata l’esclusione dalla procedura evidenziale attivata dal Comune di Cava dè Tirreni per l’affidamento della gestione del servizio di refezione scolastica per gli anni 20102011, 2011- 2012 e 2012- 2013;
RITENUTO che, a sostegno del proposto gravame, la società ricorrente ha lamentato – all’uopo prospettando violazione di legge sotto plurimo profilo ed eccesso di potere – che, a fronte della previsione del disciplinare di gara che espressamente aveva richiesto, per l’utile partecipazione alla procedura, l’allegazione di "idonee referenze bancarie", l’esclusione disposta in suo danno (motivata dal rilievo che era stata presentata una sola, e per giunta asseritamente non idonea, referenza bancaria in luogo delle due o più previste all’art. 41 del d. lgs. n. 163/2006 si palesava sotto alternativo rispetto illegittima, in quanto: a) per un verso, avuto rilievo allo stesso paradigma legale scolpito al comma 3 del citato art. 41, la richiesta delle referenze bancarie non avrebbe potuto essere in concreto acquisita con modalità rigide, palesandosi piuttosto doverosa, nella sottesa logica del massimo favor per la partecipazione del maggior numero di imprese concorrenti, la (denegata) possibilità di presentare utile e pertinente documentazione alternativa, idonea a dimostrare aliter la capacità economica e finanziaria; b) per altro verso – nella parte in cui già in astratto la previsione del bando avesse dovuto intendersi quale preclusiva di siffatto temperamento – la stessa sarebbe risultata per ciò solo illegittima, in quanto contrastante in parte qua con l’art. 41 cit.;
RITENUTO che le argomentazioni prospettate non appaiono dotate di plausibilità, in quanto:
a) non è revocabile in dubbio – risultando documentalmente – che la lex specialis di procedura avesse richiesto all’art. 9, all’uopo espressamente richiamando in apicibus l’art. 41 del d. lgs. n. 163/2006, la presentazione di "idonee referenze bancarie" (da intendersi inequivocabilmente – stante l’uso del plurale ed il richiamo al paradigma normativo di riferimento – nel senso di "almeno due" referenze);
b) non dubita il Collegio della correttezza del rilievo per cui, anche in assenza di espresso richiamo da parte del bando o del capitolato, debba in re trovare applicazione il temperamento di cui al 3° comma dell’art. 41 cit., nella parte in cui legittima il concorrente che, per qualsiasi giustificato motivo, non sia stato in grado di presentare le richieste referenze, a comprovare mediante qualsiasi altro idoneo documento il possesso della capacità economica e finanziaria: epperò siffatto temperamento va inteso nel senso che, al preordinato fine di avvalersi di tale opportunità, è fatto onere al concorrente di allegare il "motivo" dell’impedimento, in modo da consentire alla stazione appaltante di apprezzarlo e di valutarne la concreta "giustificatezza";
c) che, per l’effetto, la possibilità di dimostrare a mezzo di documentazione alternativa il possesso dei requisiti deve intendersi, normativamente e logicamente subordinato, alla circostanza che il concorrente, che non abbia formalmente rispettato la clausola impositiva della allegazione di plurime ed idonee referenze, si avvalga dell’opportunità di dare, in concreto, adeguata giustificazione alla richiesta di fornire documentazione alternativa: in difetto di che non può ritenersi imposto alla stazione appaltante di procedere comunque all’apprezzamento della documentazione de qua;
d) che – del resto – nel caso di specie, come già osservato in sede di sommaria delibazione della istanza cautelare, siffatta documentazione alternativa (consistente nei fatturati realizzati) non potrebbe neppure in tesi ritenersi idonea, in quanto realizzata non a livello individuale dalla ditta concorrente, ma quale componente di una associazione temporanea di imprese;
RITENUTO che gli esposti rilievi – nella loro attitudine a dare adeguata patente di legittimità al complessivo operato della stazione appaltante – appaiono idonei a giustificare la reiezione del gravame, con assorbimento di ogni altra questione, anche di ordine preliminare, sollevata hic et inde;
CONSIDERATO che la particolarità della fattispecie – legata alla non immediata interpretazione della normativa sopra esaminata – giustifica la compensazione, tra le parti in causa, di spese e competenze di lite;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente spese e competenze di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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