Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Espone la ricorrente, Cogega, di avere partecipato alla gara per l’affidamento degli "Interventi di manutenzione straordinaria stradale e fognaria nelle frazioni e zone alte della città lotto D" indetta dal comune di Salerno.
In sede di gara, la ricorrente ha autodichiarato il possesso dei requisiti generali, ai sensi dell’art. 38 d. lgs. 163 del 2006 e del punto 18) dello schema di domanda predisposto dalla stazione appaltante, in particolare per quanto riguarda il non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali.
2.- La stazione appaltante, in fase di verifica delle dichiarazioni dei partecipanti, ha acquisito il DURC dal quale è risultato a carico della ricorrente:
a. l’irregolarità della posizione Inail;
b. l’irregolarità della posizione Inps;
c. l’irregolarità della posizione Cassa Edile.
La ricorrente ha però evidenziato l’insussistenza delle rilevate infrazioni contributive ed assistenziali, almeno relativamente ai requisiti della gravità e del carattere definitivo dell’accertamento.
La stazione appaltante, con nota del 3 novembre 2010, ha comunicato tuttavia l’esclusione di Cogega ai sensi dell’art. 38, lett. i) d. lgs. 163 del 2006.
3.- Cogega ha quindi presentato l’odierno ricorso, notificato il 15 dicembre 2010 e depositato il 28 successivo, affidato a molteplici motivi con i quali, sotto vari profili, contesta la falsa e l’erronea applicazione del menzionato art. 38 d. lgs. 163/2006 nonché degli artt. 3 e 10 bis L. n. 241 del 1990, il difetto d’istruttoria, la violazione del giusto procedimento e della lex specialis di gara, la carenza di motivazione, l’eccesso di potere per sviamento, l’ingiustizia manifesta.
Per quanto sopra ha chiesto, in accoglimento del ricorso, l’annullamento del provvedimento di esclusione.
4.- Il Comune di Salerno si è costituito e, con memoria depositata l’11 gennaio 2011, ha concluso per la reiezione del ricorso.
Anche il controinteressato aggiudicatario, Annibale Capacchione, si è costituito e con memoria ha chiesto respingersi il ricorso per inammissibilità, irricevibilità ed improcedibilità oltre che per infondatezza nel merito.
Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2011, il Tar con ordinanza n. 46/2011 ha accolto la richiesta di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
La parti hanno rassegnato memorie in vista dell’udienza pubblica del 9 giugno 2011, data in cui la causa è stata posta in decisione.
5.- Il ricorso merita accoglimento per i motivi di seguito esposti.
Tema decisivo della controversia è valutare se l’irregolarità dichiarata nel DURC integri di per sé gli estremi della gravità della violazione in materia contributiva, definitivamente accertata, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i); occorre quindi chiarire se la posizione di irregolarità contributiva sia tale da giustificare i provvedimenti sanzionatori adottati: esclusione dalla gara, incameramento della polizza fideiussoria, segnalazione all’autorità di Vigilanza di settore, con eventuale interdizione dalla partecipazione alle gare fino ad un anno.
6.- Sul punto, il citato art. 38, comma 1, lett. i), fatto proprio dal punto 18 della lex specialis di gara, dispone che non possono partecipare alle gare pubbliche coloro che abbiano commesso "violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributivi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".
Affinché ricorra la fattispecie normativa appena descritta è dunque necessario sia la sussistenza dell’elemento della gravità sia la circostanza che l’irregolarità sia definitivamente accertata (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 716).
Nel caso di specie, non ricorre alcuno dei menzionati presupposti, ma anzi emergono diversi fattori in senso opposto, in particolare:
1. l’irregolarità della posizione Inail è dovuta ad un mero errore dell’istituto, confermato dal successivo DURC;
2. l’irregolarità della posizione INPS, che emerge dal DURC relativo al mese di aprile 2010, con scadenza 16 maggio 2010, non ha carattere definitivo; inoltre, in relazione all’importo ed al regolare adempimento pregresso delle altre obbligazioni INPS, non sembra assumere il carattere di per sé della gravità.
La stazione appaltante ha invece considerato che l’emersa irregolarità del DURC, riguardo alla posizione INPS, integrasse automaticamente il carattere della gravità e definitività senza condurre, come avrebbe dovuto, un’adeguata verifica.
7.- Per quanto sopra, ed assorbito quant’altro, il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Le spese, determinate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti dell’amministrazione comunale; sono compensate nei confronti dell’INPS e della controinteressata.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso numero di registro generale 2040 del 2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati.
Condanna il comune di Salerno al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00, oltre Iva e Cassa nonché rimborso del contributo unificato, come per legge. Compensa le spese nei confronti dell’INPS e della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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